O 16.º divã do Direito Administrativo

   No estudo introdutório da matéria dos princípios-base da atividade Administrativa, podemos, intuitivamente, traçar um quadro que revela a confluência de dois princípios tendencialmente conflituantes. São eles o princípio da separação e interdependência de poderes, consagrado no artigo 111º da Constituição (de ora em diante CRP) e por outro lado a ampliação do princípio da legalidade, acompanhado pela consagração da garantia da revisão jurisdicional dos atos administrativos – artigos 20º e 268º/4 da CRP. O primeiro exige a existência de um domínio de competências reservado a cada órgão estatal, livre de ingerências por parte de outros. O segundo aponta para um controlo dos tribunais na tutela das posições jurídicas dos cidadãos perante a Administração. O equilíbrio entre estas duas tendências alcança-se através do desenho de limites funcionais a ambas as atuações, administrativa e judicial, limites estes que são confirmados pelos princípios referidos.

   A intervenção dos tribunais no julgamento de litígios emergentes de relações jurídico-administrativas envolve um juízo sobre a legitimidade do exercício de outro poder público – o poder executivo – logo ter-se-ão que aplicar limites a esta atividade de fiscalização, para evitar que ela invada o núcleo essencial da função administrativa. Este limite concretiza-se por meio da restrição da fiscalização jurisdicional à esfera de juridicidade, os tribunais apenas têm competência para aferir da compatibilidade das decisões administrativas com o bloc légal. Desta forma não privam a Administração do exercício da sua função, pois esta atua num campo delimitado (pelo Direito). Consequentemente, exclui-se do campo de jurisdição todos os poderes de decisão que abarquem questões de mérito, salvaguardando-se um espaço de reserva da administração (com o fundamento de que a lógica procedimental e técnica da Administração e o contacto permanente com as situações da vida concreta, tornam a Administração mais apta a desempenhar a tarefa). Este limite está consagrado no artigo 3º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de ora em diante CPTA).

   Por outro lado, compete à Administração exercer a sua atividade dentro dos limites estabelecidos pela norma legal e mais amplamente o Direito. ROGÉRIO SOARES afirma que o reconhecimento de que a atividade da Administração é uma parte integradora de um sistema mais subtil que o da construção geométrica – “criar direito – aplicar direito – verificar direito” não significa que a Administração não esteja, mesmo onde pareça que lhe é reconhecida uma liberdade, subordinada ao Direito. A discricionariedade é um poder-dever jurídico.

 Apesar desta matéria ser sobretudo direito substantivo, podemos analisá-la da perspetiva processual, nomeadamente nas situações onde os limites não estão perfeitamente definidos.  Ao longo do CPTA, o legislador concretiza o princípio geral da limitação funcional da jurisdição administrativa – artigo 3º - em alguns momentos processuais onde são, inclusive, de maior destaque as zonas de incerteza e risco de sobreposição entre as áreas de decisão administrativa e jurisdicional.  O artigo 71º/2, referente à condenação à prática de ato devido (previsto no artigo 268º/4, fruto da revisão constitucional de 1997) é um exemplo, que passarei a analisar em seguida.

 Sempre que um particular, titular do direito de exigir a emissão de um ato administrativo, dirija ao órgão administrativo competente um requerimento destinado a obter a prática desse ato, e essa pretensão seja recusada, o sujeito está habilitado a propor uma ação de condenação. O artigo 71º/1 do CPTA dita que o tribunal não se deve limitar a verificar se a recusa do ato foi ilegal – no caso de erro manifesto de apreciação por exemplo (declarando consequentemente a invalidade do mesmo se for o caso). Deve, inclusive, manifestar-se quanto à pretensão do interessado, impondo, se esta for bem fundamentada, a prática do ato administrativo. O poder de condenar a Administração à emissão de atos ilegalmente omitidos ou recusados é uma concretização do artigo 3º do CPTA, conferindo aos tribunais os seus poderes próprios do exercício da função judicial.

  No entanto esta expansão dos poderes de pronúncia do juiz conduz à criação dos tais riscos de sobreposição, dado que temos intromissão judicial na área decisória que corresponde ao exercício de funções administrativas. Para dificultar a situação o legislador não procedeu categoricamente , à delimitação dos poderes de pronúncia do juiz administrativo, no quadro da ação de condenação à prática do ato devido, utilizando no n°2 do artigo 71, um conceito indeterminado. O elemento essencial da distinção dos poderes de pronúncia  é a determinação dos casos em que um ato administrativo envolve a formulação de valorações próprias  do exercício da função administrativa. Portanto o juiz deve agir de igual forma quando a prática do ato administrativo ilegalmente recusado envolva o exercício de poderes discricionários? Poderá o juiz substituir o  preenchimento do conceito indeterminado àquele que fora construído pela Administração para efeito da emissão do ato administrativo em causa?

  Numa análise superficial parece-nos que o seu âmbito de aplicação deve ser reconduzido ao espaço de liberdade de atuação administrativa (conferido por lei e limitado pelo bloc légal), portanto ,à partida, aponta sempre para a existência de uma certa autodeterminação administrativa. No entanto, o seu preenchimento mais rigoroso exige estudo sobre as diferentes perspetivas teóricas que determinam em concreto as circunstâncias, pressupostos em que a Administração atua. A teoria da dualidade (que distingue discricionariedade e margem de livre apreciação, consoante a Administração possa escolher os resultados jurídicos – estatuição;  quer possa preencher os conceitos jurídicos indeterminados que enquandram os pressupostos da sua atuação – previsão) é a posição clássica da doutrina. Porém o blind spot desta teoria está no facto de não apresentar um critério que permita identificar as situações em que a indeterminação concetual é propositada ,logo origina um espaço de liberdade para a Administração atuar, das situações em que a indeterminação concetual não tem esse fim (enfim, matérias para outra divagação). A teoria unitária da discricionariedade contrapõe-se à teoria dualista. Defende uma categoria unitária que engloba tanto a indeterminação estrutural (resultados jurídicos) quer a indeterminação conceitual (fruto da utilização de conceitos indeterminados). Considera a separação da categoria como descrita na teoria da dualidade uma conceção artificiosa. Isto porque a abertura da norma na previsão influencia a estatuição e vice-versa. Há uma noção ampla de discricionariedade.

  É nestas duas teorias que ANTÓNIO CADILHA suporta a sua interpretação de formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa reconduzindo o conceito a um espaço de livre criação de efeitos jurídicos confiado à Administração e constituido pelos seguintes elementos: a forma de exercício desse poder (a densificação dos pressupostos de facto da decisão deverá ser feita casuisticamente); e a sua finalidade (permitir que à conformação jurídica de uma situação presidam critérios meta-jurídicos, fixados por orgão idóneo). Defende que só existe um verdadeiro espaço de autodeterminação da Administração nas situações em que esta faz uma avaliação das situações concretas baseando-se num juízo de prognose, logo assumindo o risco decisório. Tal sucede quando a norma lhe faculta diretamente uma discricionariedade de ação, quer quando utiliza, propositadamente, conceito indeterminado suscetível de preenchimento valorativo. Logo inclui-se na previsão normativa de  formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa a aplicação de conceitos indeterminados pela Administração. Não podemos esquecer que estas valorações só são legítimas se no exercício da função administrativa. Portanto entende-se que uma valoração é própria da função administrativa quando for autodeterminada nestes espaços que o legislador deixa à responsabilidade da Administração (por motivos de natureza funcional).

   Após esta análise concluímos que apesar de tortuosa, o legislador oferece o critério legal vinculativo para os tribunais quanto à definição dos limites funcionais da jurisdição administrativa (resultado da existência comprovada de uma reserva da Administração). Este critério legal preenche o blind spot apontado à teoria da dualidade na qual o autor se baseia: fornece a chave para identificar as situações em que a indeterminação concetual implica o reconhecimento de uma margem de apreciação à Administração, limitando a sindicabilidade dos tribunais nesta matéria.

   Consequentemente , caso não seja possível identificar uma única solução como legalmente possível  (a qual existirá sempre que se esteja perante um poder vinculado) o juiz não poderá determinar o conteúdo concreto do ato devido, ao invés, deve proferir uma sentença indicativa nos termos do qual traça em maior ou menor medida, o quadro, de facto e de direito, dentro do qual esses poderes discricionários deverão ser re(exercidos) pela Administração, sem precisar o sentido da direção a tomar – 71°/2.

   Pelo contrário verificamos que o artigo 71°/1 permite a saída de uma sentença que condene a Administração a emitir um ato administrativo com sentido e conteúdo totalmente densificados , isto, porque, a  interpretação da norma  habilitante vinculava a Administração à emissão imperativa do ato administrativo que foi negado ao particular e que portanto lhe é devido. O tribunal age, nesta situação, dentro da sua competência, devolvendo ao particular um direito que já era seu em primeira instância.

  Citando VASCO PEREIRA DA SILVA  foi com a reforma de 2002/2003 e a introdução deste novo artigo 71º ,principal manifestação da mudança de paradigma na lógica do Contencioso Administrativo que, ao passar da mera anulação para a plena jurisdição, os tribunais deixam de estar limitados na sua tarefa de julgamento, superando os traumas de infância. Salienta contudo que estas alterações não significam que condenar a Administração seja a mesma coisa que praticar atos em vez dela ou substituir a sua atuação pela dos tribunais. Não há uma, como vimos, uma brecha dos limites funcionais establecidos em concordância com o princípio da separação de poderes, garantindo-se, simultanemente, a tutela das posições jurídicas dos cidadãos, constitucionalmente previstas.

*Itálico corresponde a citações

Bibliografia:

António Cadilha, Os poderes de pronúncia jurisdicionais na acção de condenação à prática do acto devido, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia” Volume II

Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, “Direito Administrativo Geral – Tomo I – Introdução e Princípios Fundamentais”, 3ª edição, Dom Quixote, 2008

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 3.ª ed., Coimbra, 2006

Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, 2ª. edição, Almedina, Coimbra, 2009

Mónica Dias / Nº28097