O 16.º divã do Direito Administrativo

             Como vem bem entendido e pacífico na doutrina administrativista, vem sabido que o regulamento constitui uma forma de agir da Administração Pública (AP) que não tão-só obrigará os seus destinatários como outrossim vinculará a futura actuação administrativa. Ora da amplitude do conceito tradicional assinalado ao regulamento, torna-se possível vir a defini-lo enquanto acto normativo, emanado por entidades administrativas, no exercício da função administrativa, com um valor infralegal, i.é., numa chamada “força regulamentar”. Tal característica do conceito tradicional, parece-me que vem a indicar o sentido dos regulamentos consubstanciarem normas jurídicas emanadas por órgãos de entidades administrativas. Dessa sorte, e o que se pretende comentar, é a querela da titularidade do poder regulamentar.  É que, parece-me, em bom rigor, “que por entidades administrativas”, não será sensato tão-só espelhar-se o entendimento dos sujeitos dotados de personalidade jurídico-pública, i.é., pessoas colectivas públicas, porquanto parece “estar na berra” os sujeitos privados incumbidos do exercício da função administrativa. Hodiernamente, vem-se assistindo ao remate destas entidades num conceito amplo de AP em sentido “organizatório”, ficando equiparadas a pessoas colectivas públicas. Sob os primas doutrinários de Rui MANCHETE, Luís FÁBRICA e SALGADO DE MATOS, perfilhando a douta senda, parece que à noção de AP abarcará sensatamente os regulamentos emitidos por entidades privadas no exercício de poderes públicos. Porquanto, o próprio CPA não parece estar alheio a esta querela, pela sorte do âmbito de aplicação atingir a “conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adoptada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo cfr. Art. 2º/1.

            Arreigando-se a douta esteira de Rogério SOARES, a identificação dos respectivos titulares será querela fulcral no que tange à teoria do poder regulamentar, porquanto i) a complexidade polimorfa que está inerente à estrutura da AP, ii) a emergência de uma plêiade dos novos “entes” administrativos e iii) o movimento de atribuição de poderes de autoridade a entidades privadas com funções administrativas parece sobretudo implicar uma especial tomada de posição à querela. O primeiro titular do poder regulamentar será o Governo, enquanto órgão superior da AP, cometido, a este, o núcleo essencial da função administrativa Cfr. Ac. do TC nº17/97. Dessa sorte, nos termos da alínea c) do art. 199º da CRP, competirá ao Governo, no exercício de funções administrativas, fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis. Veritas, o Governo terá uma competência generalizada para a emissão de regulamentos externos, parecendo ser constitucionalmente admissíveis os regulamentos governamentais fundados directamente na CRP, in maxime, estando em causa regulamentos independentes, tomando-se arrepio directo no que vem plasmado na alínea g) do art. 199º da CRP. Outrossim, os órgãos estaduais hierarquicamente dependentes do Governo com poderes limitados a uma certa circunscrição administrativa poderão emitir regulamentos, pelo imperativo “desconcentrador” constante do nº 2 do art. 267º da CRP, porquanto leva aí implícito “descongestionamento” das competências administrativas, e nessa sorte, a distribuição do poder regulamentar entre os vários centros decisórios, não se circunscrevendo tal possibilidade da sua emissão ao Governo. Nesta sorte, os órgãos da Administração central periférica terão o poder regulamentar que lhes for atribuído por lei.

               No que tange à Administração estadual indirecta, parece possível reportar-se precipuamente à possibilidade de emissão de regulamentos pelos órgãos de institutos públicos, enquanto entidades que desempenham tarefas estaduais sob a superintendência e a tutela do Governo, urgindo daqui chamar-se à colação a alínea h) do nº1 do art. 21º da LQIP, competindo ao conselho directivo do instituto aprovar os projectos dos regulamentos previstos nos estatutos e “os que sejam necessários ao desempenho das atribuições do instituto”, entendendo-se que constitui esta uma norma genérica habilitante para a emissão de regulamentos pelos órgãos dos institutos. Quanto às autoridades reguladoras, o exercício dos seus poderes regulatórios sectoriais parece postular, que disponham inter alia de poderes de regulamentação cfr. arts. 2º/2/e) e 40º/2 da Lei-quadro das entidades reguladoras (Lei nº67/2013, de 28 de Agosto). Tradicionalmente, como defendem FREITAS DO AMARAL e Pedro GONÇALVES, o argumento mobilizado para justificar a amplitude destes “poderes normativos” residirá na extrema tecnicidade subjacente aos regulamentos das entidades reguladoras que estão indubitavelmente em melhor condição e posição para os elaborar. Tal último entendimento não vem baralhar as legis artis, i.é. normas técnicas, com as normas jurídicas com linguagem técnica. A independência destes regulamentos resulta de a lei prévia tão-só determinar a competência objectiva e subjectiva para a sua emissão, sem efectuar uma referência quanto ao conteúdo ou sentido. Tomado o limite da impossibilidade de subversão do Estado de direito, arrepiado ao princípio da reserva de lei e de função legislativa, defende-se a emanação deste tipo de regulamentos fulcral ao funcionamento do Estado regulador, porquanto parece afigurar-se admitir que, v.g., a Entidade Regulador da Saúde emita regulamentos sobre definição de prioridades de doenças (filas de espera) porquanto se trate de matéria que não tem de ser objecto de lei, não se afigurando convenientemente que o fosse, porquanto não esteja in casu o exercício da função legislativa. Inverso raciocício se, v.g.g., para um regulamento da mesma entidade estivesse agora in casu o acesso a fichas clínicas levantando logo direitos fundamentais.

            Num contexto de privatização da AP, vem-se massivamente a assistir à devolução do poder regulamentar a particulares. Será o que vem a suceder com as pessoas colectivas privadas criadas e formadas por entidades públicas, onde vêm a avultar as sociedades de participação pública, cuja conceptualização enquanto “entidades administrativas privadas” não parece obliterar a sua consideração como sujeitos privados, pese embora tão-só em sentido formal “organizatório,” perfilhando-se aqui inteiramente as doutas posições de VITAL MOREIRA e Paulo OTERO. No horizonte da devolução de tarefas públicas a privados, encontrar-se-ão os concessionários, as entidades privadas que exercem uma actividade de tradução do objecto no desempenho de uma uma função administrativa, as instituições particulares de solidariedade social e as pessoas colectivas de utilidade pública, defendendo-se que a admissibilidade do exercício do poder regulamentar parece encontrar espelho no corpo da alínea d) do nº1 do art. 4º do ETAF, i.é., sujeitos privados, v.g. concessionários, no exercício de poderes administrativos. Desta sorte, parece que a titularidade do poder regulamentar por entidades privadas possa resultar de uma atribuição legislativa ou de uma delegação administrativa.

            Finalmente, de um palco, o exercício do poder regulamentar por uma entidade privada vem a resultar da lei, quando decorrida da lei, a atribuição do poder regulamentar não dispensa a observância pelo princípio da legalidade, exigindo-se, dessa sorte, a habilitação legal v.g. cfr. art. 10º/c), d) dos Estatutos da APL (- Administração do Porto de Lisboa, S. A.). Compreendendo-se a cumplicidade dos dois pressupostos, conclui-se francamente pela devolução de uma competência normativa pública a uma entidade privada tão-só se existir um acto de natureza pública (in casu, um acto legislativo) a determiná-la directa e iniludivelmente, conferindo-lhe o poder de emitir normas jurídico-públicas e não tão-só da proposta da sua emissão, em virtude do desempenho das funções administrativas que a entidade prosseguirá e pelas quais será responsável. Doutro palco, sobre o cenário de privatização da AP, assiste-se outrossim à delegação de poderes públicos do poder regulamentar a entidades privadas, operada por acto ou contrato administrativos, com fundamento legal, porquanto se prevê aqui que um acto ou contrato constituam os “antecedentes mais próximos” da emanação de regulamentos administrativos. Resultará quando o acto ou o contrato vem a destinar delegar a competência normativa no respectivo destinatário ou no cocontratante, assumindo-se como actos ou contratos de delegação do poder regulamentar, defendendo aqui Paulo OTERO que “estes” decretos regulamentares constituem “regulamentos de valor reforçado”. Em bom rigor, prefiro defender que às hipóteses em que existe um contrato ou um acto de delegação do poder regulamentar, este último surgirá como um dos elementos de uma fattispecie habilitante complexa, que inclui a disposição legal que permite a delegação do poder para a emissão do regulamento e a cláusula contratual que vingará delegar a competência normativa. Um bom exemplo, que me parece ter encontrado para vingar o que venho aqui último comentar, serão os regulamentos de tarifas emanados pelos concessionários do serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias, porquanto a emissão das suas normas fundam-se simultaneamente na Base IX das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei nº324/94 de 30 de Dezembro e na cláusula de contrato de concessão que, concretamente, delega o exercício do poder normativo numa determinada concessionária.

Raul CATULO MORAIS

Aluno com o número 24448

30 de Março de 2017

▪Jorge PEREIRA DA SILVA, «Âmbito de aplicação e Princípios Gerais no Projecto de Revisão do Código do Procedimento Administrativo», in: Rui MANCHETE, Luís FÁBRICA, A. SALGADO DE MATOS, Projecto de Revisão do Código do Procedimento Administrativo, Universidade Católica Editora de Lisboa, 2013, pp. 46 e ss..

▪Rogério SOARES, Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, 1969, p.169

▪Acórdão do Tribunal Constitucional nº17/97

▪FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol II Almedina, Coimbra, 2016, pp. 140, 534 e 182.

▪VITAL MOREIRA, Administração Autónoma e Associações Públicas, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 285 e ss., 280 e ss., 541 e ss..      

▪Paulo OTERO, Legalidade e Administração Pública, Almedina, Coimbra, 2003 pp. 304 e ss..