O 16.º divã do Direito Administrativo

Características do ato administrativo: características fundamentais do ato administrativo são:

1. Imperatividade: o ato administrativo diz-se imperativo porque está vocacionado para a produção de efeitos independentemente da vontade dos seus destinatários; esta característica esta, portanto, estreitamente ligada à unilateralidade dos atos administrativos. A imperatividade emerge, historicamente, da fundamentação do poder administrativo na legitimidade dinástica do monarca, mas emancipou-se já destas raízes: no Estado social de direito, a imperatividade baseia-se na subordinação da administração aos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, bem como da sua legitimidade democrático-constitucional. Em consonância, a imperatividade não assiste apenas aos atos administrativos agressivos, encontrando-se também nos prestacionais e infraestruturais; a imperatividade dos atos desfavoráveis designa-se habitualmente como obrigatoriedade. A imperatividade constitui característica mesmo dos atos administrativos que só podem ser praticados mediante iniciativa do interessado e daqueles que carecem de aceitação do destinatário como condição da sua eficácia: no primeiro caso, a manifestação de vontade do interessado é um pressuposto da prática do ato, mas, uma vez verificada, a produção de efeitos por aquele não depende dela; no segundo caso, o ato administrativo produz imperativamente o efeito constitutivo do direito de aceitação (embora a produção dos restantes efeitos dependa efetivamente da vontade do destinatário);
2. Independência entre validade e eficácia: em geral, os atos inválidos da administração podem produzir efeitos se forem meramente anuláveis; o que neste aspeto caracteriza os atos administrativos, designadamente em comparação com os regulamentos, e que a anulabilidade é o seu desvalor residual e por isso estatisticamente mais significativo; isto significa, portanto, que na sua maior parte os atos administrativos podem produzir efeitos ainda que sejam inválidos;
3. Mutabilidade: os atos administrativos não são perpétuos e nem sequer imodificáveis, ao contrário do que sucede paradigmaticamente com as sentenças transitadas em julgado; eles podem ser modificados, substituídos e revogados em função da variação dos interesses públicos para cuja prossecução foram emitidos. A mutabilidade dos atos administrativos conhece, no entanto, limites, impostos pela sua função estabilizadora;
4. Coercibilidade: os atos administrativos podem ser impostos pela força aos seus destinatários; trata-se de uma consequência eventual da imperatividade. A coercibilidade não é característica apenas dos atos administrativos desfavoráveis, podendo encontrar-se em atos infraestruturais (designadamente, atos administrativos multilaterais conformadores de relações jurídicas entre sujeitos portadores de interesses conflituantes) e mesmo favoráveis (quando se trate de impor a terceiros o respeito pelas vantagens atribuídas ao destinatário de um ato administrativo); não se trata, no entanto, de uma característica de todos os atos administrativos, faltando designadamente nos atos inexequíveis. O caráter coercivo do ato administrativo não significa que a administração possa, sem mais, proceder À sua imposição forçada aos particulares, o que só é possível quando goze de autotutela executiva; nas restantes situações, a imposição coerciva de atos administrativos depende de intervenção judicial;

Funções do ato administrativo: o ato administrativo é um conceito central do Direito Administrativo Material, do Direito Administrativo Procedimental e do Direito Processual Administrativo. As suas funções, que podem ser mais ou menos salientes consoante o tipo de ato administrativo em causa, repartem-se por cada um destes três campos:

1. No Direito Administrativo Material, o ato administrativo realiza no caso individual e concreto as normas gerais e abstratas integrantes do bloco de legalidade administrativa (função concretizadora); disciplina uma determinada situação jurídica, constituindo, nessa medida, o instrumento por excelência da autotutela declarativa da administração (função definitória); é o título legitimador de situações jurídicas da administração e dos particulares, fundando a execução administrativa ou jurisdicional e dos particulares, fundando a execução administrativa ou jurisdicional das decisões nele contidas e permitindo opor à administração ou a terceiros as situações jurídicas dele decorrentes (função tituladora); e, desde que não seja nulo ou inexistente, tem uma vocação de estabilidade, conferindo certeza jurídica às situações sobre as quais incide (função estabilizadora). Qualquer destas funções é significativamente enfraquecida em caso de anulabilidade e inoperativa em caso de nulidade do ato administrativo;
2. No Direito Administrativo Procedimental, o ato administrativo é o ato conclusivo de um procedimento administrativo que visa a sua emissão, um ato praticado no decurso de um procedimento que visa a adoção de uma conduta posterior ou a execução de uma conduta anterior (funções procedimentais);
3. No Direito Processual Administrativo, o ato administrativo constitui uma garantia constitucional e legal da intervenção dos tribunais administrativos quando esteja em causa um litígio emergente de uma relação jurídico-administrativa que por aquele tenha sido disciplinada e permite delimitar a forma e o objeto do processo, o tipo de pedido, a tramitação processual e os efeitos da sentença [artigo 268º, nº4 CRP, artigos 46º, nº1 e 2, alínea a), artigo 50º, e seguintes, 173º e seguintes CPTA]; (função de proteção jurídica).

Tiago Rodrigues

aluno nº26252

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, "Curso de Direito Administrativo", volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2013

ALMEIDA, Mário Arosos de, "Teoria Geral do Direito Administrativo - O Novo Regime do Código de Procedimento Administrativo", Almedina, Coimbra, 3ª edição, 2015

SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de – Direito administrativo geral: actividade administrativa, Tomo III, 2º Edição. Lisboa: Dom Quixote, 2009.

Este post irá incidir, principalmente, sobre a responsabilidade civil no âmbito do contencioso administrativo, e, em especial, sobre as prestações de cuidados de saúde em Portugal.

Durante muito tempo o domínio público não conheceu regime específico de responsabilidade, ou seja, o direito público era compatível com irresponsabilidade pelos seus actos, seguindo a máxima de que “O Estado não pode errar”, quanto muito erram as pessoas que estão a servi-lo e que podem ser responsabilizadas pela prática de actos ilegais que sejam proferidos por eles, mas não pelo próprio Estado.

Contudo, o constitucionalismo moderno veio trazer novidades a este respeito, colocando todos os órgãos do Estado limitados pela lei, ao estabelecer um quadro que eles tinham de respeitar na sua actuação (princípio da legalidade).

Assim começou a dizer-se que o Estado quando causa danos aos particulares não está sujeito às regras gerais da responsabilidade civil, mas a um regime especial. O Decreto-lei n.º 48051 de 21 de Novembro de 1967 veio regular esta matéria até 2008, visto que no ano de 2007 foi publicada a Lei nº67/2007, de 31 de Dezembro de 2007, que vinha disciplinar o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas e que já foi alterada pela Lei n.º31/2008.

O princípio da responsabilidade do Estado está previsto na CRP nos artigos 22.º e 271.º. De acordo com a nossa CRP é claro que o Estado Português e entidades públicas são responsáveis pelos danos que causam no exercício das suas funções.

No entanto, a questão agora coloca-se ao contrário, será que não estamos a tornar o Estado numa “mega segurança social” que é responsável por tudo aquilo que corre mal na administração pública?

Quando nós dizemos que o Estado vai pagar uma indemnização aos concessionários, porque a crise económica é desfavorável, nós estamos a dizer que todos nós vamos pagar essa indemnização ao concessionário, ou seja, tem que existir um equilíbrio na indemnização para que não fique aquém do que é tido como “justo”, mas por outro lado garantir que a comunidade permaneça como um todo sustentável.

No artigo 22.º da CRP, não encontramos nenhuma diferenciação das funções do Estado. Porém, encontramos essa diferenciação na Lei n.º 67/2007, visto que consagra diferentes regimes para cada função do Estado.

Dentro da função administrativa, temos a responsabilidade por factos ilícitos (artigos 7.º a 10.º), que depende da existência de culpa subjectiva para que se possa responsabilizar. Normalmente, nestes casos, a administração responde solidariamente com o funcionário (quando há culpa leve), já o funcionário só responde solidariamente com a administração pública quando haja dolo e culpa grave. Sempre que o acto seja ilícito, a culpa presume-se (artigo 10.º/2).

Segue-se a responsabilidade pelo risco (artigo 11.º), que tem de ter origem num serviço perigoso, e penso que podemos introduzir aqui os danos dos agentes da policia quando lesados no exercício da sua actividade.  

Por último, no artigo 16.º encontramos a responsabilidade por factos lícitos.  Esta existe sempre que a Administração Pública, dentro da lei, afecte a posição jurídica de um particular de forma tal que seja superior aos custos normais da sociedade. Podemos exemplificar da seguinte forma: atribui-se uma licença para a exploração de algo, mas mais tarde descobre-se que essa exploração tem repercussões gravíssimas na saúde pública.

De acordo com o artigo 9.º, alínea d) da CRP, é uma tarefa fundamental do Estado promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais. Por sua vez, o artigo 64.º da CRP menciona que todos temos direito à protecção da saúde, e este direito será realizado através de um serviço nacional de saúde (SNS) universal e geral (alínea a)).

As prestações de cuidados de saúde podem gerar responsabilidade civil, penal, profissional e deontológica, sendo os mesmos factos susceptíveis de determinar a aplicação de diferentes regimes e diferentes sanções, que coexistem entre si.

Olhando com especial atenção para a responsabilidade civil, e deixando para uma próxima oportunidade a avaliação das restantes, esta pode ser considerada extracontratual ou contratual.

A responsabilidade civil contratual resulta, neste caso específico, da violação de obrigações e deveres decorrentes de contratos, como por exemplo: a violação de uma prestação de cuidados de saúde em tempo útil, do dever de sigilo, etc. Desta forma, estamos perante uma violação do contrato celebrado entre o médico e o hospital ou centro de saúde.

Já a responsabilidade civil extracontratual ou delitual está prevista para as situações, em que através de uma prestação de cuidados de saúde, resultem danos para o utente, como é o caso da violação de direitos da personalidade (entre eles, o direito à vida, o direito à integridade física).

Assim, uma única situação poderá originar conjuntamente responsabilidade civil contratual e extracontratual.

Quando haja um concurso de títulos de imputação, o lesado poderá escolher o título que tenha uma aplicação mais favorável. Caso opte pelo regime público, terá ao seu dispor o regime da responsabilidade civil extracontratual do estado e demais entidades públicas, Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, onde é de salientar como vantagem e regime favorável a previsão da ilicitude em razão do funcionamento anormal do serviço (artigo 7.º/3 e 4 e artigo 9.º) e as presunções de culpa estabelecidas no artigo 10.º.

Para terminar, e em tom de reflexão, apenas uma pequena crítica a este medo que existe na responsabilização dos actos administrativos. Como tudo na vida, quando queremos algo ou “obrigamos” uma pessoa a fazer algo isso terá consequências na esfera jurídica de alguém e por isso há sempre um responsável, mas não devemos ter medo em assumir as nossas responsabilidades. Logo, o Estado deveria ser o primeiro a dar o exemplo. Por vezes fico com a sensação de que ainda há muitas zona cinzentas, sombrias, nebulosas onde parece não ter chegado esta responsabilização.

Bibliografia:

Vasco Pereira da Silva, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, p.516 a 548.

Vasco Pereira da Silva e Ingo Wolfang Sarlet, Direito Público sem fronteiras, disponível em ebook no site www.icjp.pt.

André de Azevedo Coelho, A responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública nos sistemas jurídicos Brasileiro e Português. Uma análise comparada

Pedro Lobato, nº 24648

O acto administrativo é um acto jurídico, pelo que é uma conduta voluntária produtora de efeitos jurídicos. Caracteriza-se por ser um acto unilateral praticado por um órgão administrativo e produtor de efeitos jurídicos em situações individuais e concretas – art.148º CPA.

De acordo com o art. 165º nº1 CPA “a revogação é um acto administrativo que determina a cessação dos efeitos de outro acto, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade”. Assim, o autor do acto revogatório desenvolve uma função de administração activa no exercício da sua competência dispositiva – sendo esta similar à que está na origem do acto revogado. A possibilidade de revogação justifica-se pela prossecução do interesse público no momento presente: quando se verifique uma inconveniência do acto – juízo de mérito – devido a novas valorações administrativas. Por outro lado, a revogação pode surgir enquanto sanção administrativa – revogação sancionatória – devido ao incumprimento por parte do particular de cláusulas, deveres ou obrigações que o acto primário lhe impunha, prosseguindo tal revogação fins de defesa da legalidade e o interesse público.

Por força do princípio da segurança jurídica e da tutela da confiança torna-se compreensível que, em regra, a revogação só produza efeitos para o futuro (art. 171º nº1 1ª parte CPA) – eficácia ab-rogatória. Esta eficácia verifica-se nos casos em que o órgão administrativo competente entenda que o primeiro acto, que parecia conveniente ao interesse público nos termos dos critérios à data aplicados, com a aplicação dos novos critérios, esse acto se tornou inconveniente. No entanto, é também possível ocorrerem revogações com eficácia retroactiva quando esta seja favorável aos interessados ou estes concordem com a mesma e não estejam em causa direitos ou interesses indisponíveis (art.171º nº1 2ª parte CPA).

Já quanto à anulação administrativa, esta encontra-se definida no art. 165º nº2 CPA como “acto administrativo que determina a destruição dos efeitos de outro acto, com fundamento em invalidade”. Desta forma, o autor da anulação administrativa exerce um poder de controlo, de forma a repor a legalidade frustrada, com vista a reintegrar a ordem jurídica violada através da supressão da infracção cometida pela prática do acto ilegal. Atendendo ao facto de o acto primário padecer de invalidade originária, entende-se a sua eficácia retroactiva, de forma a eliminar todos os efeitos do acto anulado, reportando a sua eficácia ao momento da prática do mesmo, destruindo-se assim os efeitos por este produzidos (art.171º nº3 1ª parte CPA). Regra geral, os actos administrativos podem ser anulados no prazo de 6 meses, a contar da data do conhecimento pelo órgão competente da causa de invalidade, ou, tratando-se de um caso de erro do agente, desde o momento em que o erro cessa, desde que ainda não tenham ocorrido 5 anos desde a emissão do acto (art.168º nº1 CPA); no caso de se tratar de actos constitutivos de direitos, o prazo é de 1 ano a contar a partir da data da sua emissão (nº2 do mesmo artigo).

Nos termos do art. 165º CPA, a revogação e a anulação administrativa são actos administrativos. Assim, recaindo os seus efeitos jurídicos sobre actos anteriormente praticados, a sua existência está vinculado um acto preexistente, pelo que estes actos são actos secundários, sendo-lhes aplicáveis as regras e princípios do regime jurídico dos actos administrativos. O conteúdo destes actos é a extinção dos efeitos jurídicos produzidos pelo acto revogado ou anulado; já quanto ao seu objecto, trata-se do acto revogado ou anulado. Em suma, com a extinção do acto anterior (tanto por via de revogação como por anulação administrativa) desaparecem os respectivos efeitos jurídicos.

Quanto às espécies de revogação e anulação administrativa, o professor D. Freitas do Amaral distingue consoante a iniciativa e consoante o autor: relativamente ao primeiro caso, estes actos podem ser espontâneos ou provocados (conforme sejam praticados pelo órgão competente independentemente de lho ser solicitado ou, diversamente, lhe seja requerido pelo interessado – em via de reclamação ou recurso administrativo – art.169º nº1 CPA; por outro lado, quanto ao autor, o acto pode provir do próprio autor do acto revogado ou anulado (falando-se então em retratação), ou provir de um órgão distinto deste, nomeadamente do seu superior hierárquico (desde que não esteja em causa um acto da competência exclusiva do subalterno – art.169º nº2 CPA), do delegante ou subdelegante (quando estejam em causa actos praticados pelo delegado ou subdelegado – art.169º nº4 CPA) ou pelos órgãos com poderes de superintendência ou tutela administrativa face aos actos praticados por órgãos sujeitos aos seus poderes, quanto tal esteja expressamente previsto na lei – art.169º nº5 CPA.

Encontram-se consagrados no art. 166º CPA os casos em que não são admissíveis a revogação ou a anulação administrativa e no art. 167º CPA os condicionalismos aos mesmos. Relativamente a este último aspecto, quanto à primeira parte do nº1 deste artigo, verifica-se que não é permitido aos órgãos administrativos revogar actos que tenham sido praticados ao abrigo de poderes vinculados ou em obediência a uma imposição legal. Por outro lado, a 2ª parte do mesmo artigo impede que os órgãos administrativos revoguem actos administrativos válidos quando dele resultem para o seu autor obrigações legais ou direitos irrenunciáveis. O desrespeito deste preceito tornará a revogação ilegal. Por outro lado, actos constitutivos de direitos podem também ser revogados, embora dentro dos limites estabelecidos no art. 167º nº 2 CPA, esclarecendo o nº3 do mesmo artigo o que se entende para estes fins por “actos constitutivos de direitos”. Tais limites entendem-se, tal como atrás referido, com base no princípio da confiança em relação aos actos administrativos, já que os particulares confiam nas decisões públicas sobre as quais incidem as suas posições jurídicas, presumindo que estas estarão conformes às normas jurídicas vigentes e válidas, de forma a produzirem os efeitos jurídicos previstos nas mesmas. Desta forma, uma vez que actos não constitutivos de direitos não criam confiança nos particulares sobre nenhum interesse legalmente protegido, são livremente revogáveis pelos órgãos administrativos. Em situações em que não haja concordância do particular ou a revogação não lhe seja benéfica, mas ainda assim, de acordo com a ponderação entre o interesse público e o interesse privado se permita a revogação (como será o caso da c) do nº 2 do art.167º CPA) prevê-se que o mesmo seja indemnizado pelo sacrifício – juízo de ponderação, que deriva do princípio da proporcionalidade.

Por fim, quanto à forma que estes actos devem revestir, nos termos do art. 170º nº1 CPA, “salvo disposição especial, o acto de revogação ou anulação administrativa deve revestir a forma legal prescrita para o acto revogado ou anulado”, indicando o nº2 do mesmo artigo as excepções a esta regra.

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol.I, 4ª edição, editora Almedina, pág. 373-406

João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, 10ª edição, editora Âncora, pág. 262-274

José Robin de Andrade, A Revogação dos Actos Administrativos, 2ª edição, Coimbra editora, 65-89

Mariya Kulyk

26718

Como “consequências da ilegalidade, ou da ilicitude, ou dos defeitos da vontade”, encontramos a nulidade, a anulabilidade e a inexistência (não me debruçarei sobre a inexistência, porque concordo com a solução adoptada pelo Professor Vasco Pereira da Silva, enunciada mais à frente).

Relativamente à nulidade, apenas o vício da usurpação de poderes tem sempre esta sanção. De resto, qualquer um dos vícios do ato administrativo, consoante se origine uma ilegalidade maior ou menor, pode gerar nulidade ou anulabilidade.

Freitas do Amaral refere que a nulidade é a sanção com forma grave da invalidade, sendo aplicada apenas quando a lei expressamente o estatuir, sendo, por norma, os atos anuláveis; ou seja, a nulidade apresenta-se como uma sanção excecional.

Contudo, Vasco Pereira da Silva discorda, remetendo para o artigo 161º do CPA, onde esta regra da excecionalidade não existe (nem nunca existiu). O problema justificativo que se tem colocado na doutrina portuguesa é o de saber se o artigo 161º do CPA consiste numa enumeração taxativa ou meramente enunciativa.

Tendo em conta que o número 2 deste mesmo artigo usa a expressão “designadamente”, expressão esta que é comummente usada pelo legislador para estabelecer enumeração exemplificativas, parece-me mais correta a posição do Professor Vasco Pereira da Silva.

Há outros entendimentos sobre o artigo 161º, nomeadamente o de Fausto Quadros, que considera que o artigo à luz do CPA de 2015 quer fazer renascer a figura da invalidade como uma forma de invalidade, considerando que esta norma, na formulação que tem depois de 2015, conduz à necessidade de introduzir o conceito de inexistência (considerava-se que se a lei não previsse a nulidade expressa de um ato, ele não poderia enfermar dessa forma de ilegalidade). Mas, ao mesmo tempo dizia-se que havia situações que o legislador não tinha previsto.

Esta visão da nulidade era a visão positivista do século XIX, que já não se aplica hoje. Freitas do Amaral invoca, ao lado das nulidades por culminação da lei, as “nulidades por natureza”. Ou seja, estão aqui em consideração “as situações equiparadas àquelas que o legislador estabeleceu como sendo nulidade, situações estas que devem corresponder a nulidades por natureza. Não é preciso que o legislador determine expressamente todas as formas de nulidade”.

Na versão originária do CPA, houve um objectivo de simplificar a teoria das invalidades, de modo a que encaixassem todas na lógica binária. Portanto, na versão originária, a inexistência não era considerada uma das possíveis invalidades.

Antigamente, o CPA dizia que “são nulos os atos para os quais a lei culmine expressamente essa forma de ilegalidade” e acrescentava-se “e são nulos todos os casos que correspondam à falta dos elementos essenciais do ato administrativo”, ou seja, a inexistência estava fora deste parâmetro. Ao “mesmo tempo, estabelecia-se no número 2, uma cláusula aberta, uma cláusula meramente exemplificativa.”

Diz o Professor Fausto Quadros, que desapareceu do número 1 a referência aos elementos essenciais do ato administrativo e que, por isso, faz sentido reconsiderar a existência da inexistência como uma forma de invalidade.

Porém, o Professor Vasco Pereira da Silva considera que “essa mudança não alterou nada, porque esta referência ao legislador, não afasta as tais nulidades por natureza, os casos de situações análogas que geram, também, nulidade”.

A nulidade é, na perspectiva de Vasco Pereira da Silva, aplicada não taxativamente às situações enumeradas no artigo, mas antes de acordo com a maior gravidade da lesão das mesmas, sendo, por conseguinte, a anulabilidade aplicada às situações menos graves no caso concreto.

NULIDADE:

- “Um ato nulo é um ato que não tem aptidão jurídica para a produção de efeitos, e portanto, ele não permite que haja efeitos jurídicos que tenham sido instaurados na sua base” (art.162º, nº1 do CPA);

- A nulidade é insanável, quer por decurso do tempo (daí poder ser impugnada a todo o tempo por qualquer interessado – art.162º, nº2, 1ªparte, do CPA e art.58º, nº1, do CPTA) o que quer dizer que a impugnação não está sujeita a prazo, quer por ratificação (art.164º, nº2 a contrario);

- Os atos nulos podem ser objecto de reforma ou conversão (art.164º, nº2 do CPA);

- O ato nulo não é susceptível de ser transformado em ato válido, contudo, pode-se atribuir certos efeitos jurídicos a situações de facto resultantes de atos nulos, devido aos princípios da boa fé, da proporcionalidade, protecção da confiança ou outros princípios jurídicos constitucionais, nomeadamente os associados ao decurso do tempo (art.162º, nº3 do CPA);

- Os particulares e os funcionários públicos têm o direito de desobedecer a ordens que constem de um ato nulo, como por exemplo, a prática de um crime, visto que, sendo nulo, não produz qualquer efeito, não sendo, por isso, obrigatório (art.161º, nº2, alínea c) do CPA);

- Se, mesmo assim, a Administração quiser impor pela força a execução de um ato nulo, os particulares têm o direito de resistência passiva (art.21º CRP). A resistência passiva dos particulares à execução de um ato nulo é, assim, legítima.

Afirma João Caupers que “o ato nulo não produz efeitos – o que não significa que não possa acarretar consequências; a não produção de efeitos é uma apreciação jurídica e não uma verificação factual”, deste modo, “assiste aos funcionários públicos confrontados com um ato nulo o direito de desobediência e aos cidadãos, em circunstancias idênticas, o direito fundamental de resistência (cfr. artigo 21º da CRP)”.

Para Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, o ato nulo impõe-se nas relações hierárquicas, salvo se implicar a prática de um crime. – art. 271º/3CRP.

- A nulidade pode ser conhecida, a todo o tempo, por qualquer autoridade administrativa ou por qualquer tribunal (e não apenas pelos tribunais administrativos) – art.162º, nº2 CPA. Está em causa um conhecimento incidental da nulidade do ato, que tem como consequência a desconsideração dos seus efeitos numa dada situação e apenas com referência a essa situação;

- A nulidade pode ser declarada, também a todo o tempo, com eficácia erga omnes, pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes para a anulação (administrativa), ou seja, pelo órgão que o praticou e pelo respectivo superior hierárquico (art.169º, nº 3 ex vi do art.162º, nº2, última parte, CPA).

A declaração jurisdicional de nulidade constitui o objecto de uma ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo (CPTA, art.50º, nº1). Portanto, quando se vai a tribunal impugnar um ato nulo, aquilo que o tribunal administrativo faz é declarar a sua nulidade. Não se pode anular um ato nulo.

A declaração administrativa de nulidade constitui, ela própria, um novo ato administrativo dirigido a reconhecer perante todos que o ato a que tal declaração se refere é nulo e que, por isso mesmo, não produziu quaisquer efeitos jurídicos.

- Por outro lado, qualquer órgão administrativo, ou seja, todos os restantes para além daquele que anulou o ato, e também pelos tribunais judiciais podem conhecer esta nulidade a todo o tempo (art.162º, nº2, 2ªparte CPA), podendo desaplicar o respetivo ato, apesar de só o próprio órgão ou seu superior hierárquico poder declarar a sua nulidade, como refere Vieira de Andrade.

ANULABILIDADE:

A anulabilidade é uma sanção menos grave do que a nulidade e tem características distintas desta (art.163º, nº1, do CPA)

- O ato anulável, embora inválido, é juridicamente eficaz até ao momento em que venha a ser anulado. Enquanto não for anulado, produz efeitos jurídicos como se fosse válido;

- A anulabilidade é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão (art.164º, nº1, do CPA). Ou seja, o ato anulável acaba por convalidar se não for objecto de nenhuma anulação administrativa oficiosa ou de anulação jurisdicional;

-Tem legitimidade para impugnar o ato anulável o interessado na sua anulação ou o Ministério Público dentro de um certo prazo (art.163º, nº3 e 4, do CPA e art.58º do CPTA),

- Este pedido pode ser feito perante a Administração Pública ou perante um tribunal administrativo competente. Neste âmbito, apenas os tribunais administrativos podem anular atos anuláveis e não quaisquer outros;

- O ato anulável é obrigatório, quer para os funcionários públicos, quer para os seus destinatários, enquanto não for anulado, quer isto dizer que não é possível opor qualquer resistência, nem mesmo passiva, à execução forçada de um ato anulável. A execução coativa de um ato anulável é legítima, “salvo se a respetiva executoriedade não existir ou estiver suspensa”;

- A sentença proferida pelo tribunal sobre um ato anulável é uma sentença de anulação (assumindo natureza constitutiva). Já a sentença proferida sobre o ato nulo é uma declaração de nulidade (com natureza meramente declarativa). Por outros palavras: o ato nulo é declarado nulo; o ato anulável é verdadeiramente anulado;

-Como se infere do artigo 163º, nº2, d CPA, os efeitos que foram produzidos pelo ato anulável, enquanto era válido, são destruídos com eficácia retroativa depois de o ato ser anulado por decisão proferida pelos tribunais administrativos;

- Não se produz o efeito anulatório quando o ato anulável é de conteúdo vinculado; quando no caso concreto se permita identificar somente uma solução como legalmente possível; o fim visado tenha sido alcançado por outra via; ou se comprove que o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, mesmo que não sofresse daquele vício (art.163º, nº5, do CPA);

Adriana Gomes Magalhães, nº28148

Bibliografia :

CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 10ªed., Âncora editora, 2009

AMARAL, Freitas do, Curso de Direito Administrativo – vol.II, 3ªed., Almedina, 2016

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Maio de 2017

           Já prevista em legislação urbanística esta figura é, porém, novidade do Código do procedimento Administrativo, encontra-se prevista nos artigos 77º a 81º do CPA e apresenta-se como fase autónoma do procedimento, visando introduzir mais celeridade na decisão administrativa ao minimizar excessos de intervenções dos envolvidos e a coordenação das mesmas tal como o próprio artigo 77º/1 do CPA enuncia: (…) “exercício em comum ou conjugado das competências de diversos órgãos da Administração Pública, no sentido de promover a eficiência, a economicidade e a celeridade da atividade administrativa”.

         As conferências procedimentais podem dizer respeito a um único procedimento ou a vários procedimentos interligados de acordo com o artigo 77º/2 e 5 do CPA e dividem-se em dois tipos:

- Conferência deliberativa – Emissão de um só ato administrativo complexo pelos vários órgãos participantes, em conjunto, substituindo atos autónomos (que seriam emitidos isoladamente pelos intervenientes) 77º/3; a) CPA. É necessário unanimidade nos termos do artigo 81º/5 CPA.

- Conferência de coordenação – Emissão de ato administrativo plural individualizado, vários atos autónomos em simultâneo, 77/3; b) CPA.

          Não obstante de poder ser realizado por acordo entre os órgãos envolvidos a sua instituição depende de previsão em lei, regulamento ou contrato interadministrativo e no âmbito da administração direta e indireta do Estado por portaria ministerial (78º CPA), os requisitos necessários ao ato que institui a possibilidade da realização da conferência encontram-se plasmados nas alíneas do artigo 78º/3 CPA. A conferência procedimental tem obrigatoriamente de ser reportada a uma situação concreta, por iniciativa própria do órgão competente ou quando requerida por um ou mais interessados da relação jurídica procedimental (79º/1 CPA), a pedido dos interessados o órgão competente deverá convocar a conferência no prazo de 15 dias uteis, sendo que a convocatória deverá ser realizada num prazo de 5 dias úteis em relação à data da primeira reunião (79º/2 e 3 CPA).

Concluimos portanto que a figura em questão pretende um melhor resultado e uma melhor decisão final ao reduzir a lentidão e a falta de flexibilidade e articulação entre as várias entidades administrativas.

Pedro Soares / nº26107

           A atividade administrativa não se basta apenas pela tomada de decisões, ao invés disso, a atividade administrativa tem um caminho a percorrer determinado por várias fases, que caraterizam o procedimento administrativo. O procedimento administrativo, na abordagem feita pelo professor Marcelo Caetano, é delimitado enquanto “sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação da prática de um ato de Administração ou à sua execução”.

         No nosso ordenamento jurídico há um percetível cuidado com a regulação do procedimento administrativo, e para comprovar tal afirmação basta atentar ao preceito do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa (CRP). À luz deste preceito é patente o interesse pela disciplina do desenvolvimento da atividade administrativa, incutindo o ideal de economicidade da administração, através de uma racionalização dos meios a usar pelos serviços. Outro interesse é o de estipular, em pilares coesos, ideais de justiça do procedimento, através da imposição de deveres de cuidado da Administração para com os particulares que com ela se relacionem. Estas preocupações refletem a tentativa de assegurar uma maior participação dos cidadãos na formação de decisões que lhe digam respeito, inviabilizando a concepção de um procedimento administrativo fechado e absoluto, que não permitisse a iniciativa dos demais cidadãos com ele relacionados.

        Para uma efetiva verificação do respeito pelos interesses da regulação do procedimento administrativo, supra mencionados, existe um elenco de princípios fundamentais. Como primeiro princípio fundamental, temos a imposição do carácter escrito do procedimento administrativo, motivado pelo facto de a oralidade não ser pedra de toque no que ao funcionamento da Administração diz respeito. Esta exigência esbate-se na ideia de que todas as decisões da Administração devem ser alvo de uma suficiente ponderação e reflexão. Porém, não podemos fazer deste princípio uma regra sem exceções, uma vez que existem casos nos quais é legitima a prática de atos e contratos administrativos orais ou verbais.

         No artigo 58º do CPA, com o preceito "o responsável pela direção do procedimento e outros órgãos que participem na instrução podem, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, proceder a quaisquer diligências que se revelem adequadas e necessárias à preparação de uma decisão legal e justa, ainda que respeitantes a matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados", estipula-se a ideia de uma Administração ativa, com direito de iniciativa sobre temáticas que se repercutam na satisfação dos interesses públicos colocados ao seu cuidado. Não há, portanto, uma sujeição absoluta e intransigível aos factos alegados pelas partes.

           A separação entre a entidade que decide e o sujeito que dela depende ou tem interesse na decisão, como era vigente durante o Estado Liberal, não o é já hoje, uma vez que no Estado Democrático há um interesse na colaboração entre as duas partes no plano das relações entre as mesmas, pelo que se impõe o princípio da colaboração da Administração com os particulares. Este princípio encontra consagração legal no preceito do artigo 11º do CPA. Reparemos num exemplo: A Administração Pública e um particular estão relacionados entre si, em virtude do andamento de determinado processo. Porém, a Administração Pública veda a possibilidade do particular conhecer dos atos que se foram tomando aquando do andamento do processo, invocando o carácter secreto do processo. O referido, acontecia de facto antes da entrada em vigor de várias leis que impuseram à Administração o dever de informar os particulares, quando requerida pelos mesmos, sobre o andamento do processo que a eles respeita. O Artigo 268º/1 da CRP, consagra que “os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como conhecer as resoluções definitivas que por eles forem tomadas.” O Professor Freitas do Amaral considera, que sempre que haja o dever de informação, poderá também a Administração Pública ser responsabilizada pelas informações prestadas oralmente segundo o princípio da responsabilidade das entidades públicas (22º CRP). Defende ainda o Professor, que em caso de recusa ou de deficiente cumprimento do dever de informar, a Administração pode responder civilmente ou poderá até mesmo existir vício de forma por violação de formalidade fundamental. Mas na doutrina pergunta-se e debate-se a questão problemática, relativa ao facto de saber se qualquer outra pessoa pode ter acesso ao conhecimento do processo? A resposta parece ser positiva, com base no princípio do “open file”, ou seja, do arquivo aberto. Atendendo ao artigo 17º do CPA, há referência a “todas as pessoas” terem direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, mesmo que esse procedimento em nada lhes diga diretamente respeito. Posto isto, parece entender-se que o direito à informação e ao acesso ao andamento de processos administrativos, se estende a quem não se configure como parte nesses processos.

        Outro princípio basilar nesta matéria é a garantia de participação de particulares na tomada de decisões que a si respeitem. Ora, em conformidade com o disposto no artigo 267º/5 da CRP, o processamento da atividade administrativa será objeto de lei especial, que assegurará a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito. Também ao abrigo do artigo 12º do CPA, a Administração Pública deve assegurar a participação dos particulares na formação das decisões que lhes digam respeito, nomeadamente através do mecanismo de audiência dos mesmos. Há pois, em matéria administrativa, um corolário de uma Administração participativa. Poderá também haver lugar a um direito de participação popular, em casos em que haja interesse na saúde pública, no ambiente, qualidade de vida e no património cultural. A participação popular encontrou a sua base legal na Lei nº 83/95 de 31 de agosto.

            O princípio da decisão, consagrado no artigo 13º do CPA, impõe o dever aos órgãos Administrativos de se pronunciarem sobre todos os assuntos da sua competência que sejam suscitados pelos particulares. Este princípio tem repercussões extremamente benéficas na defesa e proteção dos particulares, inviabilizando hipotéticas omissões administrativas ilegais, garantindo para esse efeito a formação do dever legal de decisão. A este princípio estão vinculadas não só pessoas públicas mas também pessoas privadas, que dependam de uma decisão por parte de um órgão com competência administrativa. Mas há uma exceção importante que se prende com a possibilidade conferida ao órgão de decisão, de não se pronunciar duas vezes pelo mesmo pedido, quando há menos de dois anos se tenha pronunciado pela primeira vez sobre este mesmo pedido formulado pelo mesmo particular, conforme ao artigo 13º/2. Esta questão não é consensual na doutrina, tomando o Professor Freitas do Amaral a posição reiterada por Vieira de Andrade de que se permite de facto que o órgão administrativo não se tenha de pronunciar duas vezes pelo mesmo pedido quando o tenha feito há menos de dois anos, mas tem de, passados esses mesmos dois anos, reapreciar, se tal for referido, ainda que com os mesmos fundamentos anteriores, os seus atos de indeferimento

               A Administração pública deve pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade, a fim de tornar patente o princípio basilar da boa administração. No sentido do referido, rege o artigo 5º do CPA. A administração, nas suas relações inter partes, deve fazer prevalecer formas de processo não excessivamente burocratizadas, de forma a poder fazer valer o critério da celeridade. Com respeito as estes ditames, será possível à Administração descomplexar a relação entre si e os particulares. No entanto, este princípio debate-se com um objetivo difícil de concretizar, que impõe regularmente a necessidade de renovação das estruturas e métodos de funcionamento a fim de o cumprir. É, portanto, um principio que ainda não se impõe sem entraves, devendo ainda de atravessar por um período de aprofundamento das exigências em si contidas, sob forma de poder ser aplicado, futuramente, de forma descomplicada e com carácter absoluto.

          Como último princípio fundamental do procedimento administrativo, vigora o princípio da gratuitidade que ressalva no artigo 15º CPA, que o procedimento é gratuito. No entanto, poderão existir leis especiais que podem impor o pagamento de taxas ou de despesas efetuadas pela Administração Pública. No entanto, em casos de "comprovada insuficiência económica" pode ser isento o pagamento parcial ou total dessas mesmas taxas ou impostos.

          Concludentemente, o procedimento administrativo importa a verificação do respeito por um leque de princípios fundamentais que visam, como primeira ratio, a estipulação de um conjunto de premissas que regulam de forma ótima a execução da atividade administrativa da Administração Pública.

                      Diogo Anastácio
Nº 24436
Subturma 16

Características e Funções do ato administrativo no Ornamento Jurídico Português

Características do ato administrativo: características fundamentais do ato administrativo são:

1. Imperatividade: o ato administrativo diz-se imperativo porque está vocacionado para a produção de efeitos independentemente da vontade dos seus destinatários; esta característica esta, portanto, estreitamente ligada à unilateralidade dos atos administrativos. A imperatividade emerge, historicamente, da fundamentação do poder administrativo na legitimidade dinástica do monarca, mas emancipou-se já destas raízes: no Estado social de direito, a imperatividade baseia-se na subordinação da administração aos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, bem como da sua legitimidade democrático-constitucional. Em consonância, a imperatividade não assiste apenas aos atos administrativos agressivos, encontrando-se também nos prestacionais e infraestruturais; a imperatividade dos atos desfavoráveis designa-se habitualmente como obrigatoriedade. A imperatividade constitui característica mesmo dos atos administrativos que só podem ser praticados mediante iniciativa do interessado e daqueles que carecem de aceitação do destinatário como condição da sua eficácia: no primeiro caso, a manifestação de vontade do interessado é um pressuposto da prática do ato, mas, uma vez verificada, a produção de efeitos por aquele não depende dela; no segundo caso, o ato administrativo produz imperativamente o efeito constitutivo do direito de aceitação (embora a produção dos restantes efeitos dependa efetivamente da vontade do destinatário);
2. Independência entre validade e eficácia: em geral, os atos inválidos da administração podem produzir efeitos se forem meramente anuláveis; o que neste aspeto caracteriza os atos administrativos, designadamente em comparação com os regulamentos, e que a anulabilidade é o seu desvalor residual e por isso estatisticamente mais significativo; isto significa, portanto, que na sua maior parte os atos administrativos podem produzir efeitos ainda que sejam inválidos;
3. Mutabilidade: os atos administrativos não são perpétuos e nem sequer imodificáveis, ao contrário do que sucede paradigmaticamente com as sentenças transitadas em julgado; eles podem ser modificados, substituídos e revogados em função da variação dos interesses públicos para cuja prossecução foram emitidos. A mutabilidade dos atos administrativos conhece, no entanto, limites, impostos pela sua função estabilizadora;
4. Coercibilidade: os atos administrativos podem ser impostos pela força aos seus destinatários; trata-se de uma consequência eventual da imperatividade. A coercibilidade não é característica apenas dos atos administrativos desfavoráveis, podendo encontrar-se em atos infraestruturais (designadamente, atos administrativos multilaterais conformadores de relações jurídicas entre sujeitos portadores de interesses conflituantes) e mesmo favoráveis (quando se trate de impor a terceiros o respeito pelas vantagens atribuídas ao destinatário de um ato administrativo); não se trata, no entanto, de uma característica de todos os atos administrativos, faltando designadamente nos atos inexequíveis. O caráter coercivo do ato administrativo não significa que a administração possa, sem mais, proceder À sua imposição forçada aos particulares, o que só é possível quando goze de autotutela executiva; nas restantes situações, a imposição coerciva de atos administrativos depende de intervenção judicial;

Funções do ato administrativo: o ato administrativo é um conceito central do Direito Administrativo Material, do Direito Administrativo Procedimental e do Direito Processual Administrativo. As suas funções, que podem ser mais ou menos salientes consoante o tipo de ato administrativo em causa, repartem-se por cada um destes três campos:

1. No Direito Administrativo Material, o ato administrativo realiza no caso individual e concreto as normas gerais e abstratas integrantes do bloco de legalidade administrativa (função concretizadora); disciplina uma determinada situação jurídica, constituindo, nessa medida, o instrumento por excelência da autotutela declarativa da administração (função definitória); é o título legitimador de situações jurídicas da administração e dos particulares, fundando a execução administrativa ou jurisdicional e dos particulares, fundando a execução administrativa ou jurisdicional das decisões nele contidas e permitindo opor à administração ou a terceiros as situações jurídicas dele decorrentes (função tituladora); e, desde que não seja nulo ou inexistente, tem uma vocação de estabilidade, conferindo certeza jurídica às situações sobre as quais incide (função estabilizadora). Qualquer destas funções é significativamente enfraquecida em caso de anulabilidade e inoperativa em caso de nulidade do ato administrativo;
2. No Direito Administrativo Procedimental, o ato administrativo é o ato conclusivo de um procedimento administrativo que visa a sua emissão, um ato praticado no decurso de um procedimento que visa a adoção de uma conduta posterior ou a execução de uma conduta anterior (funções procedimentais);
3. No Direito Processual Administrativo, o ato administrativo constitui uma garantia constitucional e legal da intervenção dos tribunais administrativos quando esteja em causa um litígio emergente de uma relação jurídico-administrativa que por aquele tenha sido disciplinada e permite delimitar a forma e o objeto do processo, o tipo de pedido, a tramitação processual e os efeitos da sentença [artigo 268.o, n.o4 CRP, artigos 46.o, n.o1 e 2, alínea a), artigo 50.o, e seguintes, 173.o e seguintes CPTA]; (função de proteção jurídica).

Regra geral, sempre que a Administração solicite produtos ou serviços a terceiros operadores económicos, vê-se obrigada a recorrer ao mercado, cumprindo todo o normativo legal relativo à contratação pública, com vista a efetivar-se a concretização da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, assim como o respeito pelos princípios que lhe estão subjacentes, da igualdade de tratamento, da não discriminação em razão da nacionalidade, da proporcionalidade e da transparência. Trata-se, afinal, de assegurar as condições mínimas indispensáveis para a efetiva implementação de uma “dinâmica concorrencial de mercado” (LUCA R. PERFETTI, 2004).

Todavia, esta sujeição da Administração Pública às regras de mercado pode, em certos casos, não fazer qualquer sentido, tendo sido o próprio Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante, TJUE) a reconhecer que as entidades administrativas têm a possibilidade de cumprir as tarefas de interesse público pelos seus próprios meios, sem necessidade de recorrer a entidades externas aos seus próprios serviços, ou a cumprir as ditas tarefas em cooperação com outras entidades públicas.  

Com efeito, ainda nas vestes de Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (doravante, TJCE), este órgão jurisdicional assumiu expressamente, no âmbito do acórdão Stadt Halle v. RPL Lochau (Processo n.º C-26/03), que as entidades administrativas, enquanto dotadas de poderes adjudicantes, “têm a possibilidade de cumprir tarefas de interesse público que lhes incumbem pelos seus próprios meios, administrativos, técnicos e outros, sem estarem obrigadas a fazer apelo a entidades externas não pertencentes aos seus próprios serviços”. Deste modo, desde que a Administração, no contexto do exercício da sua liberdade de auto-organização, decida proceder, através de serviços integrados na sua Administração direta, à produção de bens e serviços de que precisa, não se levantam quaisquer problemas relevantes de tutela de concorrência, pois situamo-nos no âmbito de relações puramente internas, no interior de um único sujeito de direito, e, por isso, subtraídas ao mercado da contratação pública.

O problema coloca-se, porém, quanto à cooperação da Administração Pública com outras entidades públicas. Como sabemos, quando a Administração atua no âmbito do Direito Público, fá-lo através da utilização de serviços administrativos sem personalidade jurídica ou com recurso à criação de organismos públicos, dotados de personalidade jurídica, em relação aos quais cria laços de dependência que reforçam os poderes de intervenção sobre esses organismos. No entanto, esta forma de atuação da Administração, ao situar-se no quadro do Direito Administrativo, possui uma rigidez que não se compadece com a flexibilidade e celeridade próprias da atividade administrativa. Consequentemente, com a crise do Estado social e a crescente consciencialização do “peso social do Estado”, surgiram movimentos de privatização da Administração Pública, que conduziram a que a mesma viesse a assumir estruturas jurídico-formais que dificilmente se coadunam com os ortodoxos cânones do Direito Público.

Como bem refere Pedro Gonçalves, sob o mote de uma “modernização administrativa”, efetivou-se um complexo processo de “empresarialização”, que, por vezes, passa pela “privatização das formas organizativas da Administração Pública, com as dificuldades inerentes de qualificação de diversas entidades, onde é necessário empreender uma verdadeira “caça aos indícios da publicidade de uma tarefa”[1].

Este fenómeno de “fuga para o direito privado”, sobre o qual já nos debruçámos num primeiro post publicado neste blog, para o qual remetemos[2], levanta o problema de saber em que situações devem ser aplicadas as regras de contratação pública, especialmente nos casos em que a Administração recorre a entes instrumentais com vista à satisfação dos interesses públicos, pois é necessário assegurar a compatibilidade entre, por um lado, a prossecução do interesse público e o respeito pelo princípio da legalidade, e, por outro lado, as exigências-padrão de liberdade e autonomia de atuação de qualquer agente económico num mercado concorrencial.

Consequentemente, as dificuldades avolumam-se quando se trata de equacionar as relações que a Administração estabelece com os seus entes instrumentais, ou seja, com as pessoas coletivas, públicas ou privadas, por si criadas com o objetivo de agilizar a sua atuação em ordem à satisfação das necessidades coletivas. Estão aqui em causa, essencialmente, os organismos que compõem a administração indireta, como os institutos públicos e as empresas públicas, com destaque para estas últimas, dada a sua vocação para o desenvolvimento de atividades expostas à concorrência de mercado. 

No seguimento da posição adotada pela jurisprudência comunitária, nada impede que a Administração Pública decida aproveitar a tal margem de liberdade de auto-organização de que lhe é reconhecida para transferir algumas das suas tarefas públicas para outras entidades, uma vez, apesar de receberem uma personalidade jurídica formalmente autónoma, elas mantêm-se sobre a sua esfera de influência. Na verdade, é possível que a entidade criadora ainda mantenha sobre a entidade-filha a capacidade de controlar marcadamente as suas decisões e a sua autonomia de vontade, de tal modo que a relação entre as duas entidades formalmente distintas aproxima-se daquela que resulta, dentro da própria Administração Pública, de uma “delegação interorgânica”. Por conseguinte, o juiz europeu admite que um tal “acordo” entre estas entidades não pode constituir um verdadeiro “contrato público”, na medida em que a personalidade jurídica reconhecida a um dos contraentes a título meramente formal pode reduzir-se a um mero prolongamento natural (longa manus) do seu ente instituidor, com vista à prossecução dos seus fins.

Sensíveis a este desenvolvimento, as diretivas comunitárias procuraram garantir que esta tendência de “fuga para o direito privado” não servisse de expediente para a não aplicação de procedimentos pré-contratuais, tendo sido desenvolvido, pela via jurisprudencial, o instituto da contratação in house ou da “cooperação vertical” (ou institucionalizada), que emerge como expediente destinado a resolver os problemas suscitados pelas relações que intercedem entre a Administração matriz e os seus entes instrumentais.

Segundo o entendimento da jurisprudência comunitária, que teve consagração expressa no artigo 5.º/2 do CCP, teremos uma relação in-house sempre que a entidade adjudicatária, embora distinta sob o plano formal, não seja autónoma sob o plano decisório, de tal forma que a relação estabelecida entre a entidade adjudicante e terceiro redunda numa operação doméstica. Os contornos e limites a este instituto foram inicialmente estabelecidos pelo acórdão Teckal v. Comune di Viano e Azienda Gás-Acqua Consorziale (AGAC) (Processo n.º C-107/98), tendo-se aí estatuído que a afirmação da falta da autonomia substancial da entidade adjudicatária impõe o preenchimento de dois requisitos cumulativos: é necessário (i) que o poder adjudicante atue sobre aquela um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e (ii) que a entidade adjudicatária realize o essencial da sua atividade para a ou as entidades adjudicantes que a controlam (cfr. o art. 5.º/2, alíneas a) e b) do CCP). Provada a cumulação destes requisitos, assiste-se a uma derrogação excecional daquela que seria, à partida, a obrigação genericamente aplicável à formação dos contratos pela Administração Pública: a obrigação de adoção de um procedimento concorrencial de direito público para a escolha do seu cocontratante.

Verifica-se, assim, que o fator decisivo no que respeito aos requisitos substantivos da proposta contratual é o facto de os contratos poderem ser contratos internos celebrados com entes instrumentais e, portanto, ficam excluídos do âmbito de aplicação da lei, não pela natureza do contrato, nem pelo tipo de entidades que se relacionam, mas sim pelo tipo de relações que se estabelece entre a entidade adjudicante que efetua o contrato e a entidade com quem o celebra, tendo sido, como tal, adotado pelo tribunal um conceito funcional de contrato público.

Estes dois requisitos foram sendo densificados na sucessiva jurisprudência comunitária sobre a matéria, integrando inclusivamente este grupo um caso português bastante recente, Centro Hospitalar de Setúbal e SUCH v. Eurest (Processo C-574/12), o qual foi determinante no que respeita à possibilidade de participações privadas na entidade instrumental. Visando, contudo, uma abordagem mais prática deste tema, inserida no âmbito do Direito Administrativo, procuraremos explicitar o funcionamento desses requisitos através de um exemplo vivo, analisado pelo Tribunal de Contas no acórdão n.º 09/2015-30.JUN-1.ªS/SS.

Em 29 de Maio de 2015, a CP, Comboios de Portugal, EPE, e a empresa EMEF- Empresa de Manutenção de Equipamento Ferroviário, SA celebraram onze contratos de prestação de serviços de manutenção e reparação de material circulante, que entendia não estarem sujeitos ao regime do CCP, em virtude do alegado preenchimento dos requisitos constantes do art. 5.º/2. Todavia, esse entendimento veio a ser afastado pelo Tribunal de Contas. Vejamos porquê.

No que concerne ao primeiro requisito, importa referir, primeiramente, que a CP é uma entidade pública empresarial, detida a 100% pelo Estado, que, nos termos do nº 5 do artigo 2º da Lei de Enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei nº 91/2001, de 20 de agosto, assumiu a natureza de entidade pública reclassificada a partir de 1 de janeiro de 2015. Por sua vez, a EMEF é uma empresa detida a 100% pela CP, competindo a esta designar o seu Conselho de Administração. Pode-se, portanto, concluir, que a CP exerce sobre a EMEF um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, nomeadamente por deter integralmente o seu capital e por designar o seu conselho de administração, afigurando-se-nos, portanto, que o primeiro requisito desta exceção se poderia dar por verificado.

É quanto ao segundo requisito que se levantam as maiores dúvidas. Visando o seu preenchimento, é importante ter em consideração que a análise do volume de negócios da EMEF, nos anos de 2012, 2013 e 2014, evidencia que os serviços prestados por esta à CP representaram, em média 71%, do seu volume total de negócios. Contudo, coloca-se a questão de saber se um volume de negócios de 71% corresponde ao essencial da atividade de uma entidade.

No desenvolvimento deste requisito da contratação in house, o TJUE e, na sua sequência, o legislador português, não densificam este conceito de parte “essencial” da atividade de uma entidade. Assim, a sua interpretação e aplicação concreta deve ser feita tomando em consideração todas as circunstâncias de facto pertinentes, embora em consonância com os princípios da legislação europeia aplicável e com os critérios constantes da jurisprudência comunitária que a norma visou acolher, mantendo sempre presente em pano de fundo a orientação do Tribunal de Justiça no sentido de a interpretação da exceção dever ser “estrita”, ou seja, dever garantir a salvaguarda máxima do princípio da concorrência.

No acórdão Carbotermo (processo C-340/04), o TJUE esclareceu que o requisito atinente ao essencial da atividade se encontra presente quando a atividade da empresa controlada “é consagrada principalmente” à entidade adjudicante (ou às entidades adjudicantes, no caso de controlo análogo conjunto), revestindo qualquer outra atividade “apenas caráter marginal”. No fundo o que interessa é que as atividades que forem exploradas fora do âmbito da relação in house sejam meramente acessórias, sob pena de o requisito da “essencialidade” não se verificar. Noutras palavras, o que interessa é que todas as atividades não dedicadas tenham uma expressão puramente “marginal”.

No caso, como vimos, as atividades não dedicadas à entidade adjudicante representam uma média de 29%. Tendo presente a jurisprudência e doutrina existentes, o Tribunal de Contas entendeu, e com ele concordamos, que este volume não tem um carácter meramente marginal.

Para considerarmos que, ainda assim, seria a entidade adjudicante-mãe a principal beneficiária da atividade realizada para outras entidades, poder-se-ia demonstrar que a EMEF só realizou tais prestações e celebrou os pertinentes contratos porque a isso foi forçada pela sua “dominadora”, sem que dispusesse de qualquer autonomia de vontade ou devesse dar o seu consentimento para esse efeito. Porém, tal nunca foi invocado, alegado ou demonstrado, pelo que a EMEF, ainda que controlada pela CP, não foi privada de liberdade de ação e pode exercer parte significativa da sua atividade económica junto de outros operadores, não havendo, por conseguinte, lugar à existência de uma relação in house.

Considerando que o segundo requisito da exceção da contratação in house não se pode dar por verificado, conclui-se que não há, assim, lugar à invocada exceção, havendo, consequentemente, e também por esta via, lugar à aplicação aos procedimentos concorrenciais previstos no CCP.

Referências bibliográficas e sitográficas:

AZEVEDO, Bernardo, “Contratação in house: entre a liberdade de auto-organização administrativa e a liberdade de mercado”, in GONÇALVES, Pedro (org.), Estudos de Contratação Pública I, Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 115-145

FERREIRA, Durval Tiago, O Regime da Contratação in House à luz da Novas Diretivas de Contratação Pública – o Triunfo dos Estados sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça, in Revista da Ordem dos Advogados – ROA, nrs. 3-4 (2014), pp. 769-794, disponível em https://portal.oa.pt/upl/%7B89c459eb-b5cb-48a6-ade5-3845426fd00e%7D.pdf (consult. a 18 de maio de 2017)

GONÇALVES, Pedro, Entidades Privadas com Poderes Públicos, Coimbra, 2005, pág. 18 e ss. apud ALMEIDA, Carlos Vaz de, “Das relações in-house no âmbito do regime da contratação pública”, in Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 23 (2009), pp. 71-81, disponível em http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2271/documento/articuloUM.pdf?id=3077 (consult. a 18 de maio de 2017)

SÁNCHEZ, Pedro Fernández, “A Proibição de Participação Privada numa Entidade Adjudicatária Selecionada ao abrigo de uma Relação in House (Anotação ao Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia [Quinta Secção] de 19 de junho de 2014 [Processo C-574/12 – Centro Hospitalar de Setúbal e SUCH c. Eurest]”, in Anuário Português de Direito Internacional – 2014-2015, Instituto Diplomático/Ministério dos Negócios Estrangeiros, Lisboa, 2006, pp. 281-298

[1] GONÇALVES, Pedro, Entidades Privadas com Poderes Públicos, Coimbra, 2005, pág. 18 e ss. apud ALMEIDA, Carlos Vaz de, “Das relações in-house no âmbito do regime da contratação pública”, in Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 23 (2009), disponível em http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2271/documento/articuloUM.pdf?id=3077 – p. 73

[2] V. http://st16direitoadministrativo.blogs.sapo.pt/a-mesticagem-do-direito-administrativo-2371

No Direito Admnistrativo temos, como produto da decisão discriocionária e vinculada da Administração, o ato administrativo, cuja definição legal está prevista no artigo 148º do Código de Procedimento Administrativo.  O  Professor Diogo Freitas do Amaral define o ato administrativo como “o ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela  Administração , visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”, e de acordo com a definição do professor e da letra da lei é percetível que o ato administrativo corresponde exatamente às decisões que a Administração Pública, que de acordo com os poderes que lhe são conferidos, exerce o seu poder discriocionário , regendo-se sempre pela lei e toma decisões que afetarão o interesse público.

 Como qualquer ato jurídico, o ato administrativo tanto pode ser válido, se estiver dentro dos requisitos e pressupostos da validade, como será a existência de pressupostos subjetivos, como os requisitos relativos ao autor, à competência deste, aos destinatários, e pressupostos materiais como os relativos ao conteúdo. Assim, depreende-se que, se o ato administrativo não cumprir os requisitos de legalidade será necessariamente, inválido. E por isso mesmo se fala nos vícios do ato administrativo, ou mesmo na teoria dos vícios administrativos, e que identifica cinco vícios, a usurpação do poder, a incompetência, o vício de forma, o desvio de poder e a violação da lei. Os dois primeiros correspondentes a uma ilegalidade orgânica, o vício de forma, será uma ilegalidade formal, como o próprio nome o indica, e os dois últimos serão um vício material.

Debruçar-me-ei sobre o desvio de poder, o qual teve início histórico em França através da jurisprudência que se desenvolveu na época de 1840/60, e uma das dificuldades apontadas logo inicialmente foi  que era necessário um fundamento, isto é , uma prova para que se reconhecesse que teria havido um desvio de poder. Na época entendia-se que , que só seriam anuláveis os atos que nos quais houvesse uma expressão real a confessar o vício. Graças à evolução do Direito, no ínicio do século XX, passou a ser parte do processo administrativo, a necessidade de realização de fundamentação dos atos. Em Portugal o desvio de poder passou a ser reconhecido pela lei, LOSTA, no artigo 15º nº1, que já foi revogada pela entrada em vigor do Código de Procedimento do Tribunal Administrativo. Esta figura rege-se pelo desvio que é feito ao fim legal que o ato deveria prosseguir, isto é, este vício existe sempre que a Administração Pública em vez de seguir certo fim, que é o legal, segue fim diferente, fim esse que não estará dentro da esfera de legalidade. Para se conseguir determinar se houve realmente um desvio de poder, será necessário apurar qual o fim que a lei visou, quando atribui poder discriocionário, nesse caso em concreto àquele órgão administrativo e apurar qual o motivo que levou à constituição desse ato administrativo, chamando o Professor Diogo Freitas do Amaral, fim real a este motivo. Por fim perceber se o “fim real” coincide com o fim da lei, caso não coincida será então um desvio de poder. Este desvio poderá ser por má interpretação, ou por má fé, no entanto, não se distinguirá uma situação da outra, porque ambas pressupõem desvio de poder.

O desvio de poder poderá ser de interesse privado , que ocorre sempre que se prossegue um fim privado , ou de interesse público sempre que o fim seguido não é o legal, mas de qualquer das maneiras é um fim de interesse público. Um exemplo de um ato administrativo que prossegue um fim de interesse privado, será quando se faça um concurso público para atribuição de subsídios a empresas, e se favoreça uma em particular porque é amiga ou parente, e outro é o da corrupção. O CPA no artigo 161º nº2 alínea e), diz que este tipo de desvio de poder, terá como desvalor, a nulidade.  Já um exemplo de prossecução de interesse público diferente do legal será a revogação de um ato anulável por incoveniência, o que fugiria à regra do aritgo 141º, do CPA, o qual prevê que os atos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade. Como já referi atrás, o Supremo Tribunal Administrativo utilizou durante um longo período de tempo a confessão como o método de analisar se teria existido desvio de poder, atualmente, será através da fundamentação obrigatória, nos processos que exista discricionaridade da Administração onde se analisará se os motivos afinal, correspondiam ao fim legal. Esta fundamentação acaba por muitas vezes ser díficil de conter todas as provas necessárias para se chegar a relacionar os motivos com o fim legal, e daí decorre a dificuldade em perceber se realmente houve desvio de poder. 

Contudo, atualmente denota-se um declinio da teoria dos vícios do ato administrativo, uma vez que, os cinco vícios não são taxativos das formas de ilegalidade do ato administrativo, e estão fracamente enumerados na lei, com exceção da usurpação de poder, 161º nº2 a) do CPA, e poucas vezes, ou mesmo nenhumas são exigidos para fundamentar um vício do ato administrativo através de uma impugnação por um particular. Tudo isto acontece, porque esta teoria é bastante antiga, e foi inicialmente criada para possibilitar que os particulares pudessem impugnar as ações da Administração Pública, existindo hoje um âmbito muito mais alargado de requisitos de legalidade e os particulares podem impugnar os atos sem necessidade de  recorrer a estas cinco figuras. Até porque o princípio da imparcialidade e os meios que existem para impedir a parcialidade, permitem muitas das vezes ultrapassar as dificuldades que se sentirão a conseguir encontrar os fundamentos dos motivos que levaram a seguir certo fim.

Concluindo, apesar da teoria dos vícios administrativos estarem, segundo os professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, em declínio, não deixa de ser notável o papel que esta teoria teve na proteção dos particulares contra a Administração e a sua discricionaridade. O vício do desvio poder, permitiu e permite ainda hoje que exista um controlo dos fins que a Administração prossegue, de modo a que não exista uma fuga total aos fins que a lei prevê que esta prossiga quando lhe dá o poder de discricionaridade.

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, “Curso de Direito Administrativo" Volume II, Almedina, Coimbra, 3ºedição, 2016

FERREIRA, André Gonçalves, “Desvio de Poder”, Coimbra , 1973

SOUSA, Marcelo Rebelo, MATOS, André Salgado “Direito Administrativo Geral, Atividade Administrativa”, Tomo II, Dom Quixote, Lisboa, 2007.

Sara Félix

nº28092

Art. 148º CPA fornece uma definição legal de ato administrativo estatuindo que consiste nas decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta. O novo artigo veio restringir o âmbito da figura do ato administrativo aos atos decisórios com eficácia externa sendo que, para que um ato jurídico concreto seja qualificado como ato administrativo, é necessário que ele possua um conteúdo decisório, ou seja, o ato administrativo tem de consistir numa decisão que produza acontecimentos não se esgotando assim num juízo de valor ou opinião como é o caso dos pareceres não vinculativos, das informações e das propostas.

Este artigo exige que, dentro do universo dos atos jurídicos concretos com conteúdo decisório se estabeleça a distinção entre os atos que visam produzir efeitos externos e atos internos, este requisito tem o objetivo de excluir os atos decisórios praticados no âmbito de relações intra-administrativas ou interorgânicas. Como refere Aroso de Almeida: «Os atos internos podem ser de dois tipos: consoante sejam praticados fora do âmbito de procedimentos administrativos com relevância externa (emissão de ordens de serviço) ou no âmbito de procedimentos administrativos com relevância externa, sendo que aqui apenas são internos os atos que certos órgãos pratiquem em relação a outros órgãos da mesma entidade publica.». Assim, as características fundamentais de ato administrativo são:

1. Ato de conteúdo decisório – aproximando-o do conceito de ato materialmente definitivo não se esgotando numa declaração de ciência. Resulta de uma conduta voluntaria por parte da AP e consubstancia uma declaração unilateral.
2. No exercício de poderes jurídico-administrativos – praticada por qualquer entidade que independentemente da sua natureza exerça sob um prisma funcional atividade administrativa, pois os atos administrativos não apenas emanados de órgãos da AP (ver art. 2º que alarga o âmbito de aplicação do CPA).
3. Com produção de efeitos jurídicos externos – decisões que produzam efeitos nas relações entre a AP e os administrados, entre entidades publicas ou que afetam a situação jurídica de uma coisa.
4. Numa situação individual e concreta – o que o permite distinguir do regulamento administrativo (geral e abstrato).

O ato administrativo é expressão de um poder que a lei confere á Administração Publica de dizer unilateralmente o direito, ou seja, o poder de introduzir unilateralmente efeitos jurídicos na esfera de outrem sem o concurso da respetiva vontade. Por isso, a força jurídica do ato administrativo concretiza-se na vocação para definir situações jurídicas com força vinculativa tanto para o próprio autor do ato como para os seus destinatários. É na obrigatoriedade que reside a força do ato administrativo que justifica que ele seja qualificado como uma manifestação de poder no sentido em que exprime poderes de definição jurídica unilateral que os eventuais interessados têm o ónus de impugnar dentro de prazos curtos sob pena de verem precludida a possibilidade de exigirem a respetiva eliminação da ordem jurídica.

O conceito de executoriedade refere-se à capacidade de a administração proceder à execução, pelos seus próprios meios, das suas decisões que tenham conteúdo impositivo adotando os atos jurídicos e realizando as operações materiais necessárias para concretizar o que foi assente no plano de direito. Porém, é importante não esquecer que a administração publica só dispõe de autotutela executiva nos casos em que a lei expressamente lhe confere o poder de proceder à execução forçada dos seus atos administrativos quando estes não tenham sido espontaneamente cumpridos – principio da legalidade administrativa, do qual resulta que por regra o legislador deve definir de modo densificado, os pressupostos de que depende a possibilidade de a administração praticar atos jurídicos e realizar operações materiais de execução coativa das determinações contidas em ato administrativo, em conformidade com as exigências inerentes à precedência de lei.

Deve hoje entender-se que a executoriedade é uma consequência da lei e não da eficácia do próprio ato exequendo. No que se refere à determinação das formas a execução coerciva dos atos administrativos, os arts. 180º e 181º do CPA preveem a possibilidade da posse administrativa da coisa em caso de incumprimento da obrigação de entrega da coisa e a possibilidade da execução sub-rogatória por terceiro em caso de incumprimento de obrigações de prestação de facto fungível. É costume afirmar, no que refere eficácia do ato, que os atos administrativos beneficiam da chamada presunção de legalidade, i. é., beneficiam de uma presunção de conformidade dos atos administrativos com as normas, apesar de terem sido praticados em desconformidade com o parâmetro de legalidade. Esta construção assenta no pressuposto de que, como os atos anuláveis são desconformes às normas por ele impostos, o ordenamento jurídico não lhes pode atribuir relevância sem admitir que eles sejam ou possam ser válidos. No momento em que o ato anulável é praticado constitui-se na esfera daqueles que ele venha a lesar o direito de fazer valer a invalidade e exigirem a anulação – ónus de impugnação.

As causas de invalidade desdobram-se em duas grandes categorias: (i) o impugnante move uma defesa por impugnação (defesa direta) quando contradiz os factos deduzidos pela AP ou o efeito que ela extraiu desses factos; ou (ii) uma defesa por exceção (defesa indireta) baseada na invocação de factos ou causas impeditivos, modificativos ou extintivos da transformação induzida pelo ato. No primeiro caso a pretensão anulatória mostra-se fundada se se verificar que não se preenchem os factos constitutivos da posição da administração publica, já no segundo caso isso depende da verificação da existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa posição.

Ora, após uma breve análise do conceito e características do ato administrativo há que fazer uma breve referencia à tipificação doutrinária dos atos, a que procedemos de seguida para terminar a exposição:

• Atos constitutivos: produzem efeitos inovadores que lhe é direta e integralmente imputáveis, de modo que *o particular, antes do ato, se encontre numa posição jurídica diferente daquela que detém apos a sua emanação e que, *a modificação é imputável ao conteúdo do próprio ato administrativo. O autor tem o propósito de modificar o estado material do direito.
• Atos declarativos: assentam numa verificação de circunstâncias, sem que à respetiva declaração se associe a introdução de um efeito constitutivo (ex: prática de um ato administrativo mediante o qual a administração publica se declara incompetente para tomar uma decisão em determinada matéria). Trata-se de uma pronuncia da AP com carater regulador, dirigem-se frequentemente a uma clarificação, eliminação de duvidas a respeito de situações jurídicas cuja existência cabe à AP verificar e comprovar. Estes atos declaram qual é o direito no caso concreto para que essa declaração seja o pressuposto de comportamentos ulteriores cuja eficácia está em declarar ou conservar situações preexistentes sem que a sua identidade e conteúdo sejam alterados e sem que haja lugar a uma verdadeira constituição.
• Atos administrativos de conteúdo negativo: traduzem-se na emissão de uma decisão de conteúdo negativo, ou seja, uma decisão através da qual a administração conclui indeferindo a pretensão do interessado ou mesmo recusando a própria apreciação de requerimento apresentado. O ato negativo é emitido no quadro do procedimento constitutivo e é a decisão final que poe termo a esse procedimento. Não pode deixar, por isso, de partilhar com o ato constitutivo a mesma natureza.
• Atos impositivos: impõem o cumprimento de um comando, de sentido positivo (obrigação) ou negativo (proibição). Impõem ao destinatário o cumprimento de uma obrigação que já existia, sem que essa existência tivesse sido ainda formalmente reconhecida. Possuem assim, um momento declarativo ao qual se associa um momento de comando constitutivo de um efeito jurídico novo, embora secundário.
• Atos tácitos: por regra, os atos administrativos são expressamente emitidos. O art. 130º CPA estatui que só existem atos tácitos nas situações em que a lei expressamente preveja a formação dos diferimentos tácitos – que ocorrem quando no âmbito do procedimento desencadeado por um interessado a lei, excecionalmente, associa ao decurso do prazo legal para a tomada da decisão, sem que administração tenha cumprido o dever legal que se lhe impunha de decidir, uma presunção de deferimento.

BIBLIOGRAFIA

• ALMEIDA, Mário Aroso de – Teoria geral do direito administrativo, 3º edição. Coimbra: Edições Almedina, 2015.
• AMARAL, Freitas do – Curso de Direito Administrativo, volume II, 3º edição. Coimbra: Edições Almedina, 2016.
• ANTUNES, Tiago – A decisão no novo código do procedimento administrativo. In Comentários ao novo código do procedimento administrativo. Lisboa: AAFDL, 2015 [Parte III, pp. 759 - 797].
• CAUPERS, João – Introdução ao direito administrativo, 8º edição. Lisboa: ancora editora, 2005.
• SILVA, Vasco Pereira da – Em busca do ato administrativo perdido. Lisboa, 1996.
• SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de – Direito administrativo geral: actividade administrativa, Tomo III, 2º Edição. Lisboa: Dom Quixote, 2009.

Inês Sofia Oliveira Vilhais - 26259