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Os conceitos indeterminados

por Subturma 16, em 07.04.17

Conceito indeterminado é uma expressão “cujo conteúdo não é de antemão determinado ou que deixa uma margem de imprecisão que tem de ser vencida pelo intérprete e pelo agente administrativo”. O problema com estes conceitos é o de saber se o legislador atribui poderes discricionários à Administração e, consequentemente, se a sua aplicação pode ser sindicável pelos tribunais ou não.

Estes conceitos existem tanto no direito privado, como no direito público, assumindo maior importância no direito administrativo que assumem maior importância. Como exemplos temos o interesse público, o bem comum, o equilíbrio da sociedade, conveniência de serviço, solução adequada, etc.

Na doutrina mais antiga, defendia-se que sempre que o legislador utilizava conceitos indeterminados estaria a atribuir poderes discricionários à Administração, pelo que, no controlo judicial, o juiz estava impedido de “reconstruir o preenchimento valorativo do conceito indeterminado empreendido pela Administração”.

Numa outra posição extrema, a do controlo total, o legislador nunca concederia poderes discricionários à Administração recorrendo a conceitos indeterminados, um verdadeiro problema de interpretação que é, neste sentido, sindicável pelos tribunais. E isto porquê? Porque a discricionariedade era tida como uma liberdade absoluta, defendendo-se, por isso, que deveria ser reduzida ao mínimo indispensável e que a melhor garantia de que a Administração estava ligada ao Direito era através do maior controlo por parte dos tribunais, pois existia ainda a ideia de um Estado de Direito bastante formal.

De entre as posições moderadas, encontramos as classificações de Marcelo Rebelo de Sousa e de Sérvulo Correia que acabam por chegar de certo modo à mesma conclusão: pode haver uma “liberdade” na apreciação dos pressupostos da norma (margem de livre apreciação) e pode haver uma “liberdade” na decisão a tomar (margem de livre decisão ou discricionariedade na decisão), mas nunca esquecendo que estas liberdades estão sempre limitadas pelo bloco de legalidade, ou seja, a Administração está proibida de atuar de modo diferente do que lhe é permitido por lei.

Já o Professor Vasco Pereira da Silva, discordando da restante doutrina e afirmando que a Administração continua balizada pelos princípios constitucionais e tem de fundamentar os critérios que usou, defende que existem não dois, mas três momentos na atuação administrativa: começando sempre pela interpretação da norma, pois também ela pode dar lugar a discricionariedade – a administração decide qual é a melhor interpretação daquela lei, naquele caso concreto; de seguida a administração pode ter a tal margem de apreciar, analisando as circunstâncias da vida; e por último, pode ter discricionariedade quanto à decisão, porque a administração no final pode ter várias soluções legalmente possíveis.

Apesar de se estar a dividir a atuação administrativa em momentos distintos, “tudo isto corresponde a uma realidade integrada, e uma realidade que é um contínuo interpretar, apreciar e decidir”, “estes momentos podem coexistir numa única circunstância, num único momento”.

Esta posição da margem de apreciação é perfilhada por Otto Bachoff, segundo a qual o tribunal apenas pode interferir em relação à interpretação destes conceitos feita pelo titular do órgão ou pelo agente administrativo, não podendo, por sua vez, “pronunciar-se sobre a recondução da situação concreta ao esquema fixado por interpretação”, visto que, nesse âmbito, a Administração goza de uma “folga”. Esta zona de penumbra do conceito está fora do campo de controlo judicial.

O Professor regente, tal como o Professor Freitas do Amaral, reconhece que nenhuma atuação da Administração é totalmente vinculada nem totalmente discricionária, cabendo apenas ao tribunal apreciar os aspetos que forem vinculados, deixando os discricionários à responsabilidade da Administração.

 

Por outro lado, indica que a primeira questão a ser levantada é a da interpretação, que, como dito anteriormente, pode ser repetida pelo tribunal.

Ora, se surgir um conceito indeterminado nos pressupostos da norma, o intérprete apenas consegue definir o que não cabe dentro daquele conceito, “mas não o que necessariamente lá cabe”. Quer isto dizer que o agente faz somente uma limitação externa do conceito.

De seguida, procede-se à subsunção do caso concreto, o qual está pensado na lei através de conceitos indeterminados. Aqui, a Administração tem uma margem de apreciação que não pode ser judicialmente controlada; o juiz limitar-se-á a verificar se a subsunção foi feita, ou não, dentro dos limites fixados na interpretação.

 

Outra posição moderada existente é a teoria da prerrogativa de apreciação, segundo a qual o tribunal não pode fazer uma reinterpretação dos conceitos sempre que a mesma careça de uma apreciação especial dos factos, nomeadamente no que se refere a aspetos técnicos e/ou valorativos, ou ainda quanto à sua evolução futura.

Neste caso, não se trata de uma discricionariedade, mas antes de um saber, de uma conveniência que pertence à Administração e não ao juiz. O juiz é que decide não controlar, por não lhe fazer sentido, uma vez que a Administração é que se encontra em melhores condições,quer pela sua proximidade, quer pela sua capacidade técnica de avaliar as respectivas situações da vida social.

 

Por útlimo, quanto à admissibilidade dos conceitos subjetivos, há uma vaguidão que fá-los serem entendidos como delegações no poder administrativo. Por exemplo, “ordem pública” e “conveniência do serviço” são conceitos que, para além de serem indeterminados em termos de conceito, são também em termos estruturais, pelo que é à Administração que caberá sempre preencher o seu conteúdo e, posteriormente, aplicá-los aos casos da vida.

A utilização de conceitos indeterminados por parte do legislador é um reconhecimento de que não é possível prever todas as situações da vida.

 

Em suma, apesar das diferentes posições adotadas, entendo que devemos defender uma posição moderada, em que existe um conceito amplo e uno de discricionariedade que abrange tanto as “liberdades” no momento da apreciação dos pressupostos como no momento da tomada de decisão pela Administração, e também nos “juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas especializadas, decisões com elementos de prognose, ponderação de interesses complexos e decisões com consequências políticas”.

Estas decisões são sempre tomadas em busca da melhor solução para a satisfação do interesse público, decisões estas que são orientadas pelos princípios jurídicos.

A discricionariedade remete para uma repartição de tarefas entre a Administração e o Juiz, já que “a autoria dos atos e a inerente responsabilidade pela prossecução do interesse público legalmente definido cabem à Administração; a fiscalização da conformidade ou compatibilidade dessa atuação administrativa com as normas legais e os princípios jurídicos compete aos tribunais.”

 

 

Bibliografia:

Freitas do Amaral, Diogo; "Curso de Direito Administrativo"; volume II; 2ªedição; Almedina

Rebelo de Sousa, Marcelo, Salgado de Matos, André; "Direito Administrativo Geral-Introdução e princípios fundamentais"; Tomo I; 3ªedição; D.Quixote

Paula Oliveira, Fernanda, Figueiredo Dias, José Eduardo; "Noções Fundamentais de Direito Administrativo"; 2015; 4ªedição; Almedina

Aulas teóricas do Regente Vasco Pereira da Silva, turma B, ano letivo 2016-2017

 

 

 

 

Adriana Magalhães

nº28148

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Modos de exercício do poder administrativo: a distinção entre regulamento administrativo e ato administrativo.

 

Modos de exercício do poder administrativo

 

Embora os atos exercidos pela Administração pública tenham todos a mesma finalidade: a prossecução da função administrativa, os atos compreendidos na sua atuação não são idênticos, ou seja, a administração pública, no exercício da sua função, exerce a atividade administrativa de diferentes formas. Sendo assim, existem vários modos de exercício do poder Administrativo, segundo o professor Diogo Freitas do Amaral:

 

A primeira forma de exercício do poder administrativo consiste na emanação de regulamentos administrativos por parte da Administração Pública. Dada a necessidade de aplicar a lei aos casos concretos, a Administração tem competência para, de certa forma, completar e desenvolver a lei – sendo que muitas vezes é o próprio legislador que atribui à Administração esse poder de disciplinar certo tipo de situações concretas.

Nestes casos, a Administração Pública cria normas jurídicas gerais e abstratas (artigo 135º Código do Procedimento Administrativo (CPA)), sempre com fundamento na lei (artigo 136º CPA).

 

Além de normas gerais e abstratas, a Administração Pública emana também atos administrativos, sendo esta a segunda forma de exercício do poder Administrativo.

A Administração é muitas vezes chamada a resolver situações especificas e casos concretos, tendo que tomar uma decisão neste sentido, sendo que nestes casos o exercício do poder administrativo não passa pela criação de normas jurídicas gerais e abstratas, mas sim pela aplicação da lei e dos regulamentos aquela situação concreta e especifica.

 

Uma terceira forma de exercício do poder administrativo corresponde aos contratos administrativos: casos em que a Administração Pública celebra acordos bilaterais entre si ou com entidades privadas. Nestes casos a Administração Pública atua em colaboração com os particulares (artigo 11º CPA) ou com outras entidades administrativas, de forma a prosseguirem os seus fins com mais celeridade. Sendo assim, na emanação de contratos administrativos, a Administração Pública não cria normas gerais e abstratas, nem toma decisões concretas e unilaterais.

São exemplos de contratos Administrativos: um contrato de empreitada entre a Administração Pública e uma empresa privada de obras públicas; o recrutamento de um funcionário ou quando dois ou mais municípios constituem uma associação para o desenvolvimento dos “seus territórios”.

 

Além destas três formas já descritas, a Administração Pública pode também atuar através da prática de operações materiais, sendo esta a quarta forma de exercício do poder administrativo. Estas operações não produzem efeitos jurídicos nem alterações na ordem jurídica, sendo exemplos destas: a demolição, pela Administração Pública, de um imóvel que ameaça ruina ou a promoção de um colóquio tendo em vista a formação técnica.

 

Sendo assim, existem quadro modos de exercício do poder administrativo:

  1. Regulamento administrativo;
  2. Ato administrativo;
  3. Contrato administrativo;
  4. Operações materiais.

 

Vamos agora focar-nos nos dois primeiros modos de exercício do poder administrativo anunciados e proceder à sua distinção.

 

O Regulamento Administrativo:

 

O artigo 135º do CPA dá-nos uma definição de regulamento Administrativo “(...) consideram-se regulamentos administrativos (os atos que contenham) normas jurídicas gerais e abstratas que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos”, sendo que o professor Diogo Freitas do Amaral define o regulamento como “normas jurídicas emanadas do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei”.

 

Vieira de Andrade diz-nos que os regulamentos administrativos são “o nível inferior do ordenamento jurídico administrativo”, sendo os níveis superiores ocupados pelas normas e princípios de direito internacional e de direito da união europeia, assim como pelas normas e princípios constitucionais e pela lei ordinária.

Os regulamentos são assim, de acordo com o professor Vieira de Andrade, uma fonte secundária do Direito Administrativo. Enquanto fonte secundária, o regulamento depende fundamentalmente da Constituição, sendo esta o seu parâmetro de validade. Deste modo, pode padecer de ilegalidade, se contrariar uma lei ordinária ou de valor reforçado, ou de inconstitucionalidade, se atentar contra uma norma constitucional.

 

António Francisco de Sousa diz-nos que os regulamentos são constituídos por unidades normativas, ou seja, por normas jurídicas – regulações gerais e abstratas de situações da vida real.

Este autor diz-nos ainda que o regulamento administrativo, quanto à sua estrutura, é constituído por uma previsão e uma estatuição – sendo que se a previsão da norma ocorrer, aplicar-se-á a consequência nela prevista (estatuição).

 

Hartmut Maurer diz-nos que os regulamentos administrativos são indispensáveis nos dias que correm, pois “permitem ao parlamento desonerar-se de matérias que considera incómodas”.

 

O regulamento administrativo tem três elementos essenciais, segundo o professor Diogo Freitas do Amaral:

  1. Elemento de natureza material: visto deste prisma, o regulamento consiste em normas jurídicas, dada a sua generalidade (aplica-se a uma pluralidade de destinatários) e abstração (aplica-se a uma ou mais situações previstas na previsão normativa) – não sendo apenas um preceito administrativo, é uma verdadeira regra de direito.
  2. Elemento de natureza orgânico-formal: o regulamento é emitido por um órgão de uma pessoa coletiva publica que integra a Administração pública, por entidades publicas que não integram a Administração ou por entidades de direito privado que prossigam fins públicos, sendo que têm sempre que ter habilitação legal para o emitir (artigo 136º CPA).
  3. Elemento de natureza funcional: o regulamento é emanado do exercício do poder administrativo – mesmo que sejam emanados pelo Governo ou pelas Assembleias legislativas das Regiões autónomas, desde que estes atuem no desempenho das suas funções administrativas.

 

As espécies de regulamentos são determinadas a partir de quatro critérios:

  1. A sua relação com a lei
  2. Objeto
  3. Âmbito da sua aplicação
  4. Projeção da sua eficácia

 

No âmbito do primeiro critério, o regulamento pode ser complementar ou de execução (aqueles que desenvolvem a disciplina jurídica constante de uma lei) e independente ou autónomo (aqueles que não desenvolvem nem complementam nenhuma lei em especial).

Relativamente ao segundo critério, os regulamentos podem ser de organização (distribuem as funções pelos vários departamentos da administração, ou seja, organizam as tarefas administrativas), de funcionamento (disciplinam o funcionamento da administração) ou de polícia (limitam a liberdade individual, de modo a que estes não prejudiquem a vida social).

Quanto ao terceiro critério, os regulamentos podem ser gerais (vigoram em todo o território nacional), locais (aplicam-se apenas num território delimitado) ou institucionais (são criados por institutos públicos e têm como recetores as pessoas nele integradas).

No âmbito do quarto critério, os regulamentos podem ser internos (produzem efeitos apenas na entidade de que são emanados) ou externos (produzem efeitos relativamente a outros indivíduos que não apenas os integrados na entidade que os emanou) – os regulamentos internos são os únicos abrangidos pelo artigo 135º CPA.

 

O Ato Administrativo:

 

O conceito de Ato administrativo nasceu na França, no século XIX, e foi-se “espalhando” por outros países, como a Alemanha, a Itália e os restantes países que sofreram influência do sistema administrativo francês.

 

A definição de Ato administrativo é uma questão controversa na doutrina, existindo alguma divergência:

Alguns autores defendem que apenas são atos administrativos os atos jurídicos, outros autores defendem que as operações materiais da Administração pública também se incluem na categoria de atos administrativos, outros ainda defendem que também se integra nesta categoria os atos organicamente administrativos, e há quem diga que os atos materialmente administrativos também se incluem.

Para o professor Diogo Freitas do Amaral o ato Administrativo é “o ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.

João Caupers, que vai de encontro à definição dada pelo Professor Diogo Freitas do Amaral, defende que o anto administrativo é, antes de mais, um ato jurídico, ou seja, uma conduta voluntária geradora de efeitos jurídicos – este autor inclui no ato administrativo 5 elementos essenciais: o ato administrativo é (1) um ato jurídico, (2) unilateral, que deve ser sempre (3) um ato da Administração Pública, ou seja, um ato praticado por um órgão pertencente a uma organização pública, (4) que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta e (5) que seja uma decisão.

 

O CPA define, no seu artigo 148º, o ato administrativo como “(...) decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.

Para Lúcia Valle Figueiredo, o ato administrativo é “a norma concreta, emanada pelo Estado, ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações jurídicas entre o Estado e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo poder judiciário”.

A doutrina diverge também relativamente à caracterização dos elementos do ato administrativo, assim como quanto à sua natureza jurídica. 

As opiniões doutrinais relativamente à natureza jurídica do ato administrativo são divergentes.

Para alguns autores, o ato administrativo tem caracter de negócio jurídico, para outros, o ato jurídico tem natureza de sentença judicial, e para outros, como por exemplo para o professor Diogo Freitas do Amaral, este não tem características nem de negócio jurídico nem de sentença judicial, tem sim uma natureza própria, “enquanto ato unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo”.

 

Os atos administrativos têm quatro elementos essenciais, que compõem a sua estrutura, segundo o professor Diogo Freitas do Amaral, são eles:

  1. Elementos subjetivos: para haver ato administrativo é sempre necessário que exista uma relação entre dois sujeitos, sejam eles a Administração e um privado ou dois entes públicos.
  2. Elementos formais: todos os atos administrativos têm, obrigatoriamente, que ter uma forma, ou seja, “um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a decisão voluntária em que o ato consiste”, seja ela escrita ou oral.
  3. Elementos objetivos: além de sujeitos e de forma, os atos administrativos têm que ter também conteúdo (“substância da decisão voluntária em que o ato consiste”) e um objeto (“realidade exterior sobre que o ato incide”).
  4. Elementos formais: o ato administrativo engloba ainda uma causa, um motivo e um fim.

 

Relativamente às espécies de atos administrativos, o professor Freitas do Amaral diz-nos que estes se dividem em dois grandes grupos: os atos primários (“aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situação da vida”) e os atos secundários (“aqueles que versam sobre um ato primário anteriormente praticado”) – sendo que dentro que cada um destes grupos existem várias subdivisões.

 

Dentro dos atos primários temos atos impositivos (impõem que alguém adote determinada conduta), atos punitivos (impõem a alguém uma determinada sanção) e atos permissivos (permitem a alguém a ação ou omissão de uma determinada conduta). 

Diferentemente, os atos secundários subdividem-se em: atos integrativos (complementam atos administrativos anteriores), atos saneadores (atos transformadores de um determinado ato anulável em ato válido e/ou insuscetível de impugnação contenciosa) e atos desintegrativos (reportam-se a atos cujo conteúdo é contrário ao de um ato anteriormente praticado).

 

A distinção entre Regulamento Administrativo e Ato Administrativo:

 

A distinção entre regulamento e ato administrativo é da maior importância e tem grande utilidade em diversas matérias que surgem em ambos os modos de exercício do poder administrativo, como acontece nos pontos seguintes:

  1. Interpretação e integração: no caso do regulamento, este é interpretado e as suas lacunas são integradas de acordo com as regras de interpretação e integração das leis; contrariamente, a interpretação e integração de lacunas no ato administrativo faz-se através das regras próprias da interpretação e integração do ato administrativo.
  2. Vícios e formas de validade: o regime dos vícios e da validade não é idêntico no regulamento e no ato, sendo que se aplica ao regulamento o paradigma das leis, e ao ato aplica-se, embora com algumas exceções, o modelo do negócio jurídico.
  3. Impugnação contenciosa: também nesta matéria o regime do regulamento e do ato diferem: os regulamentos podem ser considerados ilegais em quaisquer tribunais, sendo que o ato administrativo apenas pode ser declarado nulo ou anulado pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos competentes para tal.

 

O professor Diogo Freitas do Amaral defende que a distinção entre regulamento e ato administrativo se reconduz à distinção entre norma jurídica e ato jurídico, pois ambos são “comandos jurídicos unilaterais emitidos por um órgão competente no exercício de um poder publico de autoridade”, sendo que o regulamento é geral e abstrato (assim como a norma jurídica), enquanto que o ato administrativo é uma decisão individual e concreta (tal como o ato jurídico).

O regulamento, sendo geral e abstrato, define os seus destinatários através de conceitos globais, sem individualizar ninguém, definindo as situações da vida em que se aplica também por meio de conceitos gerais.

Diferentemente, o ato administrativo é individual e concreto, ou seja, reporta-se a uma ou mais pessoas determinadas e a uma situação da vida especifica.

O regulamento não se esgota numa aplicação, dada a sua abstração – pelo contrário, este aplicar-se-á sempre que se verificarem as situações previstas para a sua aplicação.

Diferentemente, o ato administrativo só se aplicará numa situação concreta, para aqueles destinatários em questão, dada a sua especificidade e a aplicabilidade naquele caso e para aquele determinado sujeito ou sujeitos.

Sendo o regulamento constituído por normas jurídicas, e caracterizando-se pela sua generalidade e abstração, este difere muito do ato administrativo - dada a sua especificidade, tendo em conta que este é individual e concreto, como ilustra o quadro seguinte:

 

 

Situação de Facto

          Abstrata                                  Concreta

 

 

Destinatário

 

Geral

 

Norma Jurídica

 

Ato Administrativo

 

Individual

 

Ato Administrativo

 

Ato Administrativo

 

 

 

 

Bibliografia:

 

- AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Volume II. 4ª edição. Coimbra: Almedina, 2016.

 

- COUPERS, João. Introdução do Direito Administrativo. 7º edição. Lisboa: Âncora Editora, 2003.

 

- FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6º edição. São Paulo: Mealheiros Editores LTDA, 2003. 

 

- SILVA, Vasco Pereira da. Aulas Teóricas da turma B, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2017.

 

- SOUSA, António Francisco de. Direito Administrativo. Lisboa: Prefácio, 2009. 

 

- SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito Administrativo Geral: Atividade administrativa, Tomo III. 1º edição. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 2007.

 

Maria Manuel Oliveira, aluna nr. 28118.

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Discricionariedade da Administração

por Subturma 16, em 05.04.17

A Administração encontra-se subordinada à lei – princípio da legalidade. Contudo, nem sempre a lei regula integralmente a forma como os actos devem ser praticados por esta, habilitando-a a determinar as suas próprias escolhas – fala-se então em discricionariedade da Administração, que consiste numa liberdade conferida por lei a esta, para que escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis aquela que considere a mais adequada à realização do interesse público no caso concreto. Em oposição à discricionariedade existem os poderes vinculados da Administração – “quando a lei não remete para o critério do respectivo titular a escolha da solução concreta mais adequada” – D. Freitas do Amaral.

 

É possível falar-se nos seguintes tipos de discricionariedade (que podem ser cumulados na mesma norma):

                - Discricionariedade de acção (escolha entre agir ou não agir);

                - Discricionariedade de escolha (escolha entre duas ou mais possibilidades de actuação predefinidas na lei);

                - Discricionariedade criativa (criação da actuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis);
                - Discricionariedade técnica (utilizada para designar a solução de questões que exijam conhecimento científico especializado. As decisões são tomadas com base num parecer técnico-profissional).

 

A fundamentação da existência da discricionariedade consiste no facto de não ser possível ao legislador prever antecipadamente todos os casos em que a Administração terá de actuar, pelo que não lhe é também possível dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público. Por outro lado, tal poder visa promover o tratamento equitativo dos casos individuais. Tratando-se de uma escolha entre alternativas de actuação, a discricionariedade diz essencialmente respeito à estatuição das normas. O exercício deste poder implica um raciocínio a partir da situação concreta para as opções legalmente possíveis e um tratamento adequado à prossecução do interesse público.

 

O poder discricionário é um poder derivado da lei, existindo apenas quando esta o confere e na medida que o faz. Para além disso, só pode ser exercido para o fim que é configurado e por quem a lei o determinar, devendo respeitar os princípios jurídicos de actuação administrativa (prossecução do interesse público, respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos particulares, imparcialidade…) assim como os princípios constitucionais (art.266º nº1 CRP). Assim se conclui que o poder discricionário não é uma excepção ao princípio da legalidade, mas antes uma forma de subordinação da Administração à lei. No seguimento dos limites ao poder discricionário são de referir os que decorrem por autovinculação: pode exercê-los caso a caso, adoptando em cada um a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público (neste caso a Administração reserva o direito de apreciar casuisticamente as circunstâncias e os condicionalismos de cada caso concreto, sendo em função destes que tomará a sua decisão); ou pode por sua vez, apoiando-se numa previsão ou numa experiência sedimentada de acontecimentos, elaborar normas genéricas em que anuncie os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação dos casos futuros.

 

Estando subordinada aos limites enunciados, torna-se evidente que o exercício do poder discricionário da Administração está sujeito a controlo:

            - Controlo de legalidade – que visa determinar se a Administração respeitou a lei (em princípio tanto pode ser um controlo jurisdicional como administrativo);

            - Controlo de mérito – que visa avaliar o bem fundado das decisões da Administração, estando na sua base a ideia de justiça e a ideia de conveniência/ adequação (controlo administrativo);

            - Controlo administrativo – realizado por órgãos da Administração;

            - Controlo jurisdicional – realizado por tribunais.

Assim, como conclui D. Freitas do Amaral, “a legalidade de um acto administrativo – ou seja, a conformidade dos aspectos vinculados do acto com a lei aplicável – pode ser sempre controlada pelos tribunais administrativos e pela Administração. O mérito de um acto administrativo – ou seja, a conformidade dos aspectos discricionários do acto com a conveniência do interesse público – só pode ser controlado pela Administração.”

 

 

Bibliografia:

Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª edição, Dom Quixote, pág.187-189

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol.I, 4ª edição,editora Almedina, pág.65-92

 

Mariya Kulyk

26718

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1. Requisitos de existência do ato administrativo

Como sucede com os requisitos de existência dos atos jurídicos em geral, os requisitos de existência dos atos administrativos consistem em exigências relativas aos aspectos estruturais do conceito de acto administrativo, tal como resulta do artigo 148.º do Código de Procedimento Administrativo. Assim, para um determinado quid existir enquanto ato administrativo, tem que ser um ato jurídico positivo, imaterial, unilateral, não normativo, praticado por um órgão da administração no exercício da função administrativa. Portanto, para efeitos do disposto no actual Código, consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta. É certo que esta classificação é bastante restrita, uma vez que, por exemplo, o ato instrumental não é um ato administrativo.

 

2. Âmbito da inexistência do ato administrativo 

Podemos afirmar que a relevância jurídico-administrativa da inexistência sofreu uma forte erosão com a entrada em vigor do CPA, quer pela amplitude dos casos de nulidade do objecto de previsão normativa (artigo 161.º do CPA, admitindo-se ainda nulidades previstas em leis especiais), que abrangem situações que de outro modo seriam consideradas como de inexistência, quer pelas consequências associadas ao seu regime (sobretudo o artigo 162.º do CPA), cuja radicalidade se aproxima muito do regime da inexistência. 

Sendo assim, por exemplo, nos atos viciados de usurpação de poder, de coacção física e de falta de quórum ou maioria faltam, respectivamente, o exercício da função administrativa, o carácter voluntário e a existência de uma decisão, todos os três aspectos identificadores do conceito de ato administrativo, pelo que deveriam prima facie ser considerados como inexistentes. Contudo, o CPA considera-os como atos administrativos nulos, segundo o n.º 1 do artigo 161.º.  

Todavia, os artigos 164.º n.º 1 e 166.º n.º 1 alínea a) do CPA, referem expressamente a inexistência, o que supõe a sua relevância autónoma em face da nulidade. Exemplos relativamente consensuais de inexistência são os atos praticados por membros de órgãos colegiais notificados aos destinatários como se fossem deliberações daqueles, os atos não praticados mas notificados aos destinatários, as licenças não emitidas mas tituladas por alvará, os atos praticados por meros agentes sem delegação de poderes ou ao abrigo de delegações ineficazes, bem como os atos praticados por usurpadores de funções públicas (ou seja, pessoas que, sem o serem, se comportam como se fossem titulares de um órgão administrativo). Segundo o Professor Doutor Marcelo Rebelo de Sousa e o Mestre André Salgado de Matos, nos três primeiros casos, não existe sequer qualquer suporto ontológico da aparência de ato administrativo; nos dois últimos, do ponto de vista material, existe efectivamente um ato, que todavia não reúne os requisitos mínimos necessários para a sua imputação a uma pessoa colectiva administrativa.

Também a jurisprudência reconhece o fenómeno de absorção da inexistência pela nulidade depois do CPA mas continua a afirmar a relevância da categoria em causa (por exemplo, Ac. STA 3/3/99, Proc. 041889, em que se tratava precisamente de uma ''aparência de deliberação de órgão colegial criada por decisão individual de dois dos seus membros, sem precedência de efectiva formação dessa vontade colegial. Existem ainda outros tantos casos de inexistência, como por exemplo nos Acs. STA 19/11/96 Proc. 039410; 7/4/92 Proc. 030247; 5/11/2002 Proc. 048304.

 

3. Regime jurídico da inexistência do ato administrativo 

Em coerência com a sua visão minimal da inexistência jurídica, o CPA não contém um regime global dos atos administrativos inexistentes, limitando-se a referir, em parelha com os atos nulos, a sua insanabilidade mediante ratificação, reforma ou convenção (artigo 164.º n.º1 do CPA) e a sua irrevogabilidade (artigo 166.º n.º1 alínea a) do CPA). O artigo 58.º do CPTA estabelece que a impugnação de atos inexistentes como consequência da falta de verificação de requisitos mínimos de identificabilidade, não pode deixar de aplicar-se aos atos administrativos inexistentes, por maioria de razão, o regime dos atos nulos (especialmente o constante do artigo 162.º do CPA); é por vezes afirmado que não pode aplicar-se aos atos inexistentes o artigo 162.º n.º3 do CPA, mas tal não é claro, na medida em que o regime aí previsto visa salvaguardar situações de confiança que podem gerar-se independentemente da existência jurídica do ato (assim, por exemplo, o artigo 369.º do Código Civil considera como autênticos - e, portanto, dotados de força probatória, os documentos exarados por quem exerça publicamente funções de autoridade ou oficial público que não detém, desde que os intervenientes ou beneficiários não conhecessem a sua incompetência ou a irregularidade da sua investidura). O regime dos atos administrativos inexistentes não diverge, assim, fundamentalmente, daquele identificado pra os atos jurídicos inexistentes em geral; nota distintiva em relação ao regime da nulidade é apenas a não formação de caso julgado sobre atos inexistentes. 

Também o regime dos atos inexistentes abrange a possibilidade da sua impugnação contenciosa, artigo 46.º n.º2 alínea a) do CPTA, limitando-se o artigo 79.º n.º3 do CPTA a exigir que, quando seja pedida a declaração da inexistência jurídica de um ato administrativo, o autor produza ou requeira a produção de prova da aparência desse ato. À luz do CPTA e do princípio da tutela jurisdicional efectiva, artigo 20.º n.º1 da Constituição da República Portuguesa.

 

BIBLIOGRAFIA

FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II Almedina, Coimbra 2016;

MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Administrativo Geral, Tomo III - Actividade administrativa, DOM QUIXOTE;

VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina 2003;

ACORDÃOS REGERIDOS NO TEXTO.

 

José Santos 2.ºANO TB SUB16 24431

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           A temática sobre a qual me debruço diz respeito à revogação, nomeadamente na reflexão crítica sobre aquilo que se mantém igual face ao CPA antigo e na nova alínea c) do nº 2 do art. 165º do novo CPA.

A Figura da Revogação

        O art. 165º/1 do novo CPA define revogação como “o ato administrativo que determina a cessação dos efeitos de outro ato, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade.”Estamos, portanto, no âmbito de um ato secundário, já que falamos de um ato que incide sobre outro ato.

      Podemos também dizer que o fim da revogação é cessar, de forma total ou parcial, os efeitos de um outro ato (o ato primário sobre o qual incide o ato secundário). No entanto, o legislador limitou o conceito de revogação, no sentido em que limitou a sua possibilidade de a exercer a determinadas condições, tipificadas no mesmo artigo. Desta feita, a revogação de um ato depende sempre de uma ponderação de interesses públicos, privados e coletivos, como expressão do princípio da melhor prossecução do interesse público, que sempre deve pautar a atuação do Estado no desenvolver da sua função administrativa, como consagra a nossa Constituição, nomeadamente no seu artigo 266º/1.

      A figura da revogação assume uma importância determinante no âmbito do Direito Administrativo, no sentido em que conforma duas das maiores preocupações do Direito Administrativo[1]: a prossecução do interesse público e a conformação dos direitos dos particulares – 266º/1 CRP.

     É também neste ponto que assenta um dos grandes fatores de distinção entre a revogação e anulação dos atos administrativos, que penso ser importante nesta sede. Desta feita, a revogação, como já foi fito no parágrafo anterior, prende-se com motivos de prossecução do interesse público, bem como de oportunidade e conveniência, isto é, são motivos subjetivos e exteriores ao próprio ato primário. Pelo contrário, a anulabilidade assenta em motivos que são inerentes ao próprio ato, ou seja, passa pela deteção no ato primário de causas de anulabilidade.

     Além da distinção em virtude dos diferentes pressupostos de aplicação[2], estas duas figuras também se distinguem, tendo em conta a intensidade do controlo contencioso a que podem estar sujeitas. No caso da anulação, o controlo da legalidade é controlo contencioso de que pode ser alvo é pleno. Já no caso da revogação, o controlo  do mérito é mínimo, dado a natureza mais subjetiva e necessita de ponderação desta última figura.

 

Análise mais concreta ao regime

 

         O artigo 167º do CPA mantém algumas parecenças de regime, não se manifestando como um ponto de viragem, quando comparado com o CPA anterior. No entanto, não queremos com isto dizer que o regime se mantém intacto face ao anterior, pelo contrário existem algumas inovações. Desde logo, salientamos as previsões das alíneas c) e d) no nº 2 do artigo 167º, que não existiam no quadro legal do Código antigo, e também o desaparecimento da figura dos “interesses legalmente protegidos”.

  1. Os atos são irrevogáveis quando tal resulte de vinculação legal ou quando digam respeito a obrigações ou direitos indisponíveis pela Administração (nº1, na alçada do regime anterior).
  2. Também são irrevogáveis os chamados “atos constitutivos de direitos”, ressalvadas as exceções das alíneas a) a d) no nº2 do mesmo artigo.
  3. Por meio do raciocínio contrário, é possível afirmar que são revogáveis os atos que não sejam constitutivos de direitos.

 ou seja:

  1. Casos em que é o próprio legislador a ditar a irrevogabilidade de certos atos. A revogação de tais atos consubstancia-se numa violação da lei.
  2. Dentro dos atos constitutivos de direitos, cabe-nos distinguir cada uma destas alíneas, até porque enquanto as primeiras apresentam correspondência com o regime do Código anterior, as últimas expressam novidades no regime.

         Assim, as alíneas a) e b) do nº2 do art. 167º do novo CPA correspondem, grosso modo, ao artigo 140º, nº2 do CPA de 1992. Desta feita, ressalva-se que são suscetíveis de revogação os atos constitutivos de direitos, na parte em que sejam desfavoráveis aos seus beneficiários, nos casos em que haja um consentimento, de todos os beneficiários, na revogação.

        Em todos os casos acima apresentados não se prevê qualquer indemnização. Quanto à possibilidade dos beneficiários renunciarem ao seu direito a não verem os atos, que lhes constituem direitos, revogados, afirma o Professor João Caupers que esta solução é contrária e impeditiva da prossecução do interesse público[3], posição com a qual tendemos a concordar. A verdade é que estamos, aqui, no domínio da função administrativa, que sempre se deve pautar por uma ponderação entre a prossecução do interesse público e a proteção dos interesses dos particulares.

        Desta feita, a atuação da Administração deve sempre ter em conta a posição jurídica dos particulares, nomeadamente acautelando sempre os princípios da segurança jurídica e da tutela da confiança, ou seja, a atuação da Administração deve ser, de alguma forma, previsível para o particular, não retirando direitos com os quais os particulares já contavam ou não impondo encargos imprevisíveis. No entanto, o apresentado anteriormente não pode impedir que a Administração prossiga o interesse público, mantendo-a refém de interesses privados e condenando-a à impotência, pois a norma em causa não permite que a Administração revogue um ato que confira direitos aos particulares contra a vontade do beneficiário do direito.

      Também Carla Amado Gomes reitera esta afirmação, dizendo que “a Administração deve poder revogar atos que invistam os particulares em situações de vantagem, se a sua perceção sobre a melhor forma de prosseguir o concreto interesse público se alterar”. A verdade é que, como já foi dito anteriormente, os princípios da segurança jurídica e a tutela da confiança não podem ser absolutos. A verdade é que podem existir circunstâncias que alterem os atos constituídos e a forma ótima de prossecução do interesse público, que justifiquem a revogação de determinado ato que até pode ser benéfico para alguns particulares. Na minha opinião, a questão não devia estar consagrada de forma tão generalizada e absoluta na lei, pelo que esta decisão devia sempre depender de uma ponderação de interesses casuística, onde se tem de ter em conta fatores vários, capazes de influenciar a dicotomia interesses privados/ interesses coletivos/ interesse público, como, por exemplo, o tempo decorrido, a confiança que o particular depositou na obtenção de determinado direito e a análises dos prejuízos reais e concretos que teria o particular se o ato fosse efetivamente revogado.

       Ao contrário das alíneas a) e b), a alínea c) constitui uma verdadeira inovação face ao regime do CPA de 1992.

       Determina esta alínea que se admite a revogação fundamentada na superveniência de conhecimentos técnicos e científicos ou em alteração objetiva das circunstâncias de facto.

       A novidade desta alínea justifica que se lhe faça uma breve análise crítica. A questão que não gostaria de deixar de levantar prende-se com a recondução desta alínea ao conceito de revogação, isto porque a cessação dos efeitos de um ato por motivo de superveniência de novas técnicas ou por qualquer outra alteração de circunstâncias não se parece consubstanciar no conceito de “interesse público”, “conveniência” ou de “oportunidade”, que estão expressamente tipificados na lei como o juízo que dá causa à revogação.

       É verdade que o surgimento de novas técnicas, capazes de melhor servir os interesses públicos, podem ser motivo de alteração dos atos. No entanto, este dado novo constitui um facto externo e deve ser previsto, uma vez que se sabe que a área do Direito Administrativo é uma área muito dinâmica, suscetível a muitas alterações.

       Em suma, não devem ser ignoradas novas técnicas que se mostrem mais adequadas à prossecução do interesse público, e que sejam economicamente viáveis, a questão aqui prende-se com o facto de acharmos, tendo em conta o estudado sobre esta questão e apelando aos conhecimentos de Direito Administrativo já adquiridos, que o surgimento destas novas técnicas deverá conduzir a uma revisão do ato administrativo, adaptando-o, tendo em conta as novidades conhecidas, e não tanto a uma revogação do ato primário.

 

Diogo Anastácio, Nº24436, Subturma 16, 2º ano

 

[1] No preâmbulo do DL 4/2015, de 7 de janeiro, que aprovou o novo CPA, afirma-se que se conferiu “especial importância à garantia de um equilíbrio entre a estabilidade do ato administrativo e a sua adequação às mudanças de realidade e à evolução dos conhecimentos, no quadro da realização dinâmica dos interesses públicos, com respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares – um equilíbrio indispensável na atual sociedade de risco e de incerteza (art. 167º). 

[2] Resumindo: Legalidade ou mérito.

[3] “O Regime da revogação no CPA: uma revisão conveniente”, in CJA, nº82, 2010.”

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Fases do Procedimento Administrativo

por Subturma 16, em 02.04.17

O procedimento administrativo é "a sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação e exteriorização da prática de um ato da Admoniatração ou à sua execução", ou seja, são as fases por que caminha a actividade administrativa e que se desenrolam de acordo com determinadas formalidades, prazos e que seguem uma determinada sequência.

Geralmente, os procedimentos administrativos são divididos em duas categorias:

  • procedimentos de iniciativa pública (Administração toma a iniciativa de desencadear);
  • procedimentos de iniciativa privada (procedimetntos desencadeados por iniciativa dos particulares).

Contudo, tendo em atenção o critério do objecto, os procedimentos podem ser distinguidos entre decisórios e executivos. Os primeiros são os procedimentos que têm por objecto preparar a prática de um acto da Administração, enquanto que os segundos são os procedimentos que têm por objecto executar um ato da Administração, isto é, transformar o direito em facto.


Importa referir que os os procedimentos decisórios podem ser de 1º ou 2º grau, conforme visem preparar a prática de um acto primário ou secundário. Iremos aqui a tratar analisar o procedimento tendente à prática de um acto administrativo primário.


Diogo Freitas do Amaral, faz a divisão do procedimento de 1º grau em seis fases:

  1.  fase inicial;
  2.  fase da instrução;
  3.  fase da audiência dos interessados;
  4.  fase de preparação da decisão;
  5.  fase de decisão;
  6.  fase complementar.

 

A fase inicial é aquela que desencadea o procedimento administrativo, podendo surgir de iniciativa pública (através de um acto interno) ou privada (através de requerimento de um particular interessado - art. 53º do CPA).

 

Segue-se a fase de instrução que se destina a averiguar os factos que interessem à decisão final (arts. 115º a 120º do CPA) e que se rege pelo princípio do inquisitório, isto é, fase em que a administração pública, sem a dependência da vontade dos interessados, requer factos e esclarecimentos que mais facilmente levem à tomada da melhor decisão. (artigo 58ºCPA).

A direção do procedimento cabe ao órgão competente para a decisão final, pelo que o CPA prevê três hipóteses distintas (artigo 55º nº 1 CPA):

  •  o órgão competente só dirige a instrução quando uma disposição legal assim o ditar;
  •  fora os casos acima mencionados, a lei obriga o orgão competente a delegar um subalterno;
  • o diretor do procedimento pode incumbir um subalterno a delegar apenas determinadas diligências instrutórias especificas.

 

É na fase de audiência dos interessados (arts. 121º a 125º do CPA) que se inserem os princípios da colaboração da Administração com os particulares (artº11 nº1 CPA) e da participação (art. 12º CPA). é nesta fase que se concretiza o direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes dizem respeito.
Para esta terceira fase do procedimento administrativo, o CPA admite duas formas dos interessados serem ouvidos no procedimento, antes de wer tomada a decisão final:

  •  audiência escrita;
  • audiência oral.

Uma vez que a lei não determina qualquer critério de opção do instrutor pela audiência escrita ou oral, compete ao director do procedimento, que goza de um poder discricionário, decidir se a audiência prévia dos interessados deve ser escrita ou oral (art. 122º nº1 do CPA).
Importa referir, que a falta de audiência prévia do interessados, nos casos em que seja obrigatória por lei, constitui uma ilegalidade e tem como consequência a anulabilidade (art. 163º nº1 CPA).


Na fase de preparação da decisão a Administração pondera o quadro traçado na fase inicial, a prova recolhida na fase de instrução e os argumentos apresentados pelos particulares na fase da audiência dos interessados. Posteriormente, o procedimento é levado ao orgão decisório que pode ser, singular (emitirá um despacho) ou colegial (emitirá uma deliberação) - artigos 125º e 126º CPA.


Chega-se à fase da decisão, isto é, a fase que põe fim a todo o procedimento administrativo. Salvo disposição em contrário, o procedmdento pode terminar pela prática de um acto administrativo ou pela celebração de um contrato (art. 126º CPA). Caso termine pela prática de um acto administrativo, todas as questões pertinentes, suscitadas durante o procedimento e que não não tenham sido decididas em momento anterior, devem ser resolvidas pelo orgão competente (art. 94º nº1 do CPA).
O art. 123º do CPA, remete-nos para a importância da divergência entre o orgão decisor e o orgão instrutor, uma vez que as decisões de ambos podem divergir. Quando for esse o caso, deve-se ter em conta se o orgão instrutor ouviu os interessados, no processo de instrução. Caso não o tenha feito, deverá marcar-se uma nova audiência, de âmbito meramente instrutório.


Conclui-se com a fase complementar, que é aquela onde são praticados determinados actos e formalidades, posteriores à decisão final do procedimento. São exemplo disso os registos, arquivos, notificação da decisão, publicação no Diário da República, entre outras (artigo 114ºCPA).

 

BIBLIOGRAFIA:

AMARAL,Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo – vol.II, 3ªed., Almedina, 2016

 

Marta Monteiro nº23169

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