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Antes de mais, comporta explicar dois diferentes conceitos. Por um lado, a autonomia (ou liberdade), e por outro, a heteronomia (ou limite à liberdade). Em relações do mundo civil, onde impera o Direito Privado Comum, é fácil perceber o porquê da autonomia ser fundamental, explicando assim o artigo 405º do CC. Numa outra óptica, o Direito Administrativo, funda-se na heteronomia, isto é, na liberdade conferida por lei, associando assim o princípio da legalidade. A Administração Pública, actua em conformidade com os limites impostos pela lei, conferindo direitos, deveres e garantias. Este trecho é dedicado então à relação entre particulares e a Administração Pública, em especial, as posições jurídicas do particulares, face a esta última.
Quando pensamos em História, maior parte da matéria que é estudada, diz respeito a conflitos bélicos entre diferentes civilizações, ou até mesmo a revoltas internas. Deparamo-nos com a questão do porquê destas acontecerem tão frequente e continuadamente e a resposta não poderia deixar de ser diferente para a grande parte dos casos, a constante necessidade de recursos.
 Os recursos tal como sabemos são limitados. Vemo-nos assim confrontados com um grande problema. Como controlar o fluxo de recursos?
 Pode-se afirmar que esta dogmática está na génese da existência do Direito Administrativo. É em função da existência deste paradigma que foi necessário estabelecer alguma entidade(s) encarregue da gestão de recursos para que uma civilização possa prosperar, ou no pior dos casos, prevalecer.
 O fenómeno administrativo, não é, no entanto, algo de recente. Este tem-se vindo a verificar já desde os primeiros “Estados”, como foi no caso do “Estado” oriental (III-I milénio a.C), até aos dias de hoje de Estados de Direito Democráticos e Constitucionais (pelo menos em grande parte do mundo ocidental, que é o que nos interessa para fins deste comentário). A preocupação nos primeiros “Estados” era a gestão das largas expressões territoriais, em “Estados” dominantemente conquistadores, no qual assentava um poder unitário e totalitário. As garantias dos indivíduos face ao poder eram praticamente nulas, visto que esta dita Administração, controlada pelo “Chefe de Estado” (expressão actual) servia não os interesses dos individuais, mas sim os seus próprios interesses, muitas das vezes nem atendendo às próprias necessidades do Estado, tendo que prestar contas única e exclusivamente a uma entidade superior, visto que estas civilizações assentavam em regimes de monarquia teocráticas.
 Nos dias de hoje, o protagonista no papel que a Administração exerce é o sujeito particular. Esta em função deste, fundamentando a sua actuação na Lei.
 Apesar do papel administrativo ter sofrido largas mutações ao longo dos milénios, foi com a Revolução Francesa de 1789, na qual houve uma separação efectiva entre a administração e a justiça, isto é, retirar à Administração Pública a função judicial e retirar aos Tribunais a função administrativa. Estas ideias revolucionárias, inspiraram décadas mais tarde uma total reforma em Portugal com a revolução liberal, tendo a Constituição de 1822 consagrado uma efectiva separação de poderes, sendo no entanto a maior reforma estruturante em Portugal, a reforma introduzida através dos decretos nº 22, 23 e 24 de 16 de Maio de 1832, introduzidos por Mouzinho da Silveira, os quais vieram a fazer uma separação efectiva entre a Administração e a Justiça (em Portugal).
Nas palavras deste “a mais bela e útil descoberta moral do século passado (referência à revolução francesa) foi, sem dúvida, a diferença de administrar, e julgar”.
 Perante esta breve introdução, podemos assim concluir que existem 2 categorias de sujeitos: a Administração e os particulares. Ambas estas categorias de sujeitos são titulares de posições jurídico-administrativas. Uma posição jurídico-administrativa traduz-se em toda a situação na qual uma pessoa se encontra regulada pelo direito administrativo.

 Estas posições podem ser atribuídas aos particulares pela lei, ou pelo próprio exercício do poder administrativo. Estas posições, contudo, nem sempre são activas, pelo que podem ser também fontes geradoras de situações passivas para os particulares. E mesmo as próprias posições activas podem gerar algumas posições passivas quer para o próprio particular, quer para outros particulares em relação a este.
 Relativamente às posições jurídicas activas, estas dividem-se em 2 subcategorias: direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos.
 Os direitos subjectivos são aqueles que a lei confere directa e imediatamente ao seu titular um poder, com eficácia erga omnes, ou seja, poder esse que exige de todos os restantes sujeitos uma conduta apta à sua satisfação. Já os interesses legalmente protegidos atribuem uma categoria residual de vantagens.
 Dentro da subcategoria de direitos subjectivos encontram-se ainda outras subcategorias, as quais não temos aqui disponibilidade para explicar exaustivamente mas que deixamos referência:

-Absolutos;
-Relativos;
-Públicos;
-Privados;
-Substantivos;
-Procedimentais;
-Processuais;
-Perfeitos;
-Imperfeitos;

Já nos interesses legalmente protegidos encontram-se as seguintes subcategorias:
-Individuais ou individualizáveis;

-Difusos;
-Opositivos;
-Pretensivos;
-De legalidade;
-De mérito;
-Perfeitos;
-Imperfeitos;
-Semiperfeitos;


Dentro do quadro das situações passivas dividem-se entre, deveres, sujeições e ónus.
 As primeiras criam vinculações a que se encontram adstritos os respectivos titulares. Estas envolvem sempre a obrigação de realizar ou suportar determinada conduta. As segundas, traduzem-se em situações em que alguém se encontra vinculado a suportar na sua esfera jurídica os efeitos decorrentes de uma actuação unilateral do titular de uma posição jurídica activa potestativa. As últimas, estabelecem um determinado encargo como meio para obter uma posição de vantagem.
 Perante esta análise de posições jurídico-administrativas, verificamos a importância destas, para o regular funcionamento de um Estado de Direito Democrático e Constitucional. Não estando a Administração, num perfeito arbítrio, que poderia transformar-se numa Administração de “Terror”. Estas posições, delimitam a actuação e o exercício dos poderes da Administração, sendo sempre necessário uma correlação com princípios constitucionais como a igualdade, a proporcionalidade, a imparcialidade e principalmente a legalidade.
 “Administrar, é ir numa direcção subordinado a algo, servir alguma coisa, neste caso, a Administração administra em função dos particulares.”


BIBLIOGRAFIA:
-FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo Vol. I, 4ª edição, 2015, Almedina;
-FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo Vol. II, 3ª edição, 2016, Almedina;
-OTERO, Paulo, Manual de Direito Administrativo Vol. I, Almedina;


Ricardo Serra nº 26122

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O estranho caso de Agnés Blanco

por Subturma 16, em 09.12.16

 

Introdução

 

Este post debruça-se sobre as circunstâncias que envolveram o caso de Agnés Blanco e a sua relevância para o Direito Administrativo.

Antes de mais, compete fazer uma breve introdução ao tema, baseada na lição do Senhor Professor Doutor Vasco Pereira da Silva.

O caso de Agnés Blanco é apontado pelo Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva como um dos dois momentos que permitiram a formulação do Direito Administrativo – dois traumas.

O primeiro destes traumas reporta-se ao período subsequente à Revolução Francesa de 1789. A atuação do Conselho de Estado, pelas suas decisões com caracter jurisdicional, proibia que os tribunais comuns julgassem a administração. Impedia que a perturbassem – troublé l’administration. Segundo Charles Debbash ocorria a confusão total em que o órgão decisor julgava os atos que tinha praticado.

O segundo trauma surge como Direito produzido pelo contencioso privativo da Administração, salvaguardando os interesses da Administração, nomeadamente, por uma sentença do tribunal de conflitos (Tribunal des conflits) em 1873. A lógica deste contencioso privativo da administração era a de um contencioso que salvaguardasse os privilégios exorbitantes da administração. Segundo Maurice Hauriou, existia um contencioso que salvaguardava a lógica do poder administrativo. Otto Bachof, chama-a de Eingriffsverwaltung, a administração agressiva, a administração que quando atua é para exercer a força física sobre os particulares e atua para por em prática os seus direitos.

Segundo o Prof. Doutor Sabino Cassese, o caso Blanco é um episódio triste que assinala a data de nascimento convencional do Direito Administrativo. Quanto a este ponto o prof. Doutor Vasco Pereira da Silva anota que no início as normas criadas pelos tribunais administrativos eram fortemente marcadas pela ideia de uma Administração como poder do Estado, dotada de poderes de autotutela das suas decisões, devendo, por isso, gozar de um estatuto especial, embora limitado pela consideração dos interesses dos particulares.

 

O caso

 

Estava em causa um atropelamento de uma criança de 5 anos chamada Agnès Blanco por um vagão da Companhia Nacional da Manufatura do Tabaco, uma empresa pública, em Bordéus. O vagão era empurrado por quatro funcionários e, em virtude do atropelamento, uma das pernas de Agnés é amputada.

 

O tribunal de Bordéus

Os pais da criança dirigem-se ao tribunal de Bordéus para pedir uma indemnização, pois a criança ficou com lesões graves para toda a vida. O pai da menina, Jean Blanco, a 24 de janeiro de 1872, interpõe no tribunal de justiça (civil) uma ação de indemnização contra o Estado, alegando a responsabilidade civil pela conduta dos quatro funcionários– a designada faut du service.

O juiz na primeira instância diz que não é competente, porque quem atuou foi uma entidade administrativa, não um particular, e o tribunal declara-se incompetente. Além desta declaração, o tribunal acrescenta que mesmo que fosse competente não podia decidir porque não há direito aplicável. Entendia o tribunal de Bordéus que as únicas normas que existiam, as normas do Código de Napoleão, eram apenas aplicáveis apenas a relações entre iguais. Ora, a Administração não estava no mesmo patamar que o cidadão – não eram iguais.

 

O presidente da Câmara Municipal de Bordéus

Os pais da criança não se conformam e vão à jurisdição administrativa. Quem os atende é presidente da câmara, o maire - na lógica da promiscuidade entre administração e justiça. Este funcionava como primeira instância do contencioso administrativo. O presidente da câmara afirma que é incompetente porque não está em causa um ato administrativo, uma decisão voluntária da administração. Está em causa uma simples operação material e, portanto, a jurisdição administrativa não tem competência para intervir nessa matéria. Vai também reafirmar a ideia de que mesmo que quisesse resolver aquele caso, não haveria direito aplicável.

 

O Tribunal de Conflitos

Existe um conflito negativo de jurisdições – há duas jurisdições que se declaram incompetentes. Assim, intervém um tribunal para decidir qual a jurisdição competente – o Tribunal de Conflitos.

O tribunal era comporto por quatro membros de cada jurisdição. No momento da votação enfrentou um impasse, posto que houve um empate de 4 votos contra 4. O então ministro da Justiça, Jules Dufaure, presidente do Tribunal de Conflitos, denominado Guardião dos Selos, desempatou, utilizando a sua prerrogativa do Voto de Minerva. Votou a favor da competência do Conselho do Estado, a jurisdição administrativa.

É aí que surge o acórdão Blanco. Este estatui que a competência é da jurisdição administrativa.

O relator do acórdão, David, remetia a decisão da questão em litígio para o contencioso administrativo, salientando as especificidades do Direito Administrativo, e afirmando que o Estado se encontra submetido a regras especiais, que variam segundo as necessidades de serviço e a necessidade de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. Mas o acórdão vai para além da questão da responsabilidade do Estado: os seus considerandos valem para o Direito Administrativo no seu conjunto. Por um lado, eles afastam os princípios estabelecidos pelo Código Civil, por outro lado, eles afirmam o carácter especial das regras aplicáveis aos serviços públicos.

Cabe à justiça administrativa resolver aqueles casos de responsabilidade civil da administração. Contudo, o acórdão Blanco explica que não há norma aplicável e que é preciso criar uma nova norma especialmente preparada para proteger a administração. A Administração não pode estar sujeita às mesmas regras de responsabilidade civil que um qualquer particular e é preciso protege-la através de uma legislação especial.

 

O Conselho de Estado

Após apreciação do caso por parte do Conselho do Estado, este decide conceder uma pensão vitalícia à vítima. São assim lançadas as bases da Teoria do Risco Administrativo que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados pelos seus agentes.

 

 

Conclusão

 

O acórdão do Tribunal de Conflitos é importante para o Direito Administrativo porque irá marcar os primeiros anos da sua dogmática. Esta conceção autoritária vai dar origem às grandes catedrais do direito administrativo, que desenvolvem teorias dos direitos dos particulares face à Administração bastante restritivas.

Estas primeiras construções jurídicas são alicerçadas na ideia do poder administrativo, de que o particular não tem direitos perante a administração, ou tem direito a que se cumpra a legalidade.

Tal ocorre, nomeadamente, com as escolas Negacionista e Subjetivista. A primeira é seguida por autores como La Ferrière, Otto Mayer, Santi Romano e Hauriou, que negam a existência de direitos subjetivos dos particulares – a Administração era um poder que impunha a sua vontade aos particulares, que eram o objeto do poder. Esta, por sua vez, desdobrava-se em duas teorias, a Francesa (Hauriou), numa lógica de um contencioso e de legalidade em que o particular só poderia defender a lei -não havia Direitos face à Administração e não atuava no processo como parte, e a Teoria Alemã (Otto Mayer): “não faz sentido conceber um poder de vontade do particular que se contrapõe ao poder público” – particular não goza de posição subjetiva de vantagem, mas é protegido indiretamente, em termos fácticos, pelo cumprimento da lei (Reflexo do Direito – reflexo subjetivo do direito objetivo). Já a segunda, a escola Subjetivista, defendida por autores como Bonnard, Barthélemy e Marcello Caetano, defendia a defesa do direito à legalidade em que o particular tem direito a que a Administração cumpra a lei.

 

ADMINISTRATIVE PROCEDURE “FUNCTIONS AND PURPOSES OF THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE: NEW PROBLEMS AND NEW SOLUTIONS” Prof. Dr. Sabino Cassese, Prof. Dr. Veith Mehde, Prof. Dr. Carol Harlow, Prof. Dr. Pascale Gonod, Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva, Prof. Dr. Steffano Battini, Prof. Dr. Gerdy Jurgens, Prof. Dr. David Duarte

FUNCTIONS AND PURPOSES OF THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE: NEW PROBLEMS AND NEW SOLUTIONS, Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva

OTTO BACHOF, “Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung», in «Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer», n.º 30 Regensburg, 1971), Walter de Gruyter, Berlin, 1972, pp 193 ff..

CASSESE, Sabino, Le Basi del Diritto Amministrativo, Einaudi, Torino, 1989, pág. 4

SILVA, Vasco Pereira da, EM BUSCA DO ATO ADMINISTRATIVO PERDIDO, Almedina, 1996, págs. 35-36

LONG, Maurice/ WEIL, Prosper/ BRAIBANT, Guy/ DEVOLVÉ, Pierre/ GENEVOIS, Bruno, Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative, 9ª edição, Sirey, Paris, 1990, págs. 15-16

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015

 

BERNARDO TRAVESSAS

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                Nos últimos anos, o aumento da actividade do Estado levou a que este delegasse alguns dos seus poderes a outras entidades públicas ou órgãos, de modo a que estes prosseguissem os fins do Estado mas com um certo grau de autonomia, que seria maior ou menor consoante a sua natureza e as competências delegadas.

               Assiste-se assim ao fenómeno de descentralização, que pode assumir várias formas, nomeadamente a forma territorial, a institucional e a associativa, embora alguns autores, como é o caso de Freitas do Amaral, prefiram referir-se à descentralização apenas na sua forma territorial, sendo que as últimas duas seriam formas de devolução de poderes. Já na opinião de Vieira de Andrade, as administrações autónomas têm uma base associativa, procurando satisfazer os interesses das suas respectivas comunidades, através de órgãos eleitos, bem como fiscalizados pelo Governo. Por outro lado, a descentralização é feita atendendo a diversos graus de autonomia que resultam em outras três modalidades, respectivamente, a descentralização privada, a administrativa e a política. Portugal passa, assim, a ser caracterizado como um estado unitário regional, no entendimento dos arts. 6.º e 225.º da CRP.

              Quanto às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeiras, são pessoas coletivas de direito público, que ao abrigo da Constituição e da sua autonomia político-administrativa, possuem um estatuto político-administrativo privativo – art. 1.º E.P.A da R.A dos Açores, bem como os arts. 1.º e 2.º do E.P.A. da R.A da Madeira-, e órgãos de governo próprio – que formam os Governos Regionais -, desempenhando tanto funções administrativas como legislativas, nomeadamente, a Assembleia Legislativa e o Governo Regional – art. 231.º CRP – e ainda um outro órgão que, não sendo um órgão de governo próprio, integra o sistema de governo regional – o Representante da República, art. 230.º CRP. Quanto aos Estatutos político-administrativos de ambas as regiões, no caso da Região Autónoma dos Açores relevam os arts. 5.º e 6.º do seu estatuto e, relativamente à Região Autónoma da Madeira os arts. 6.º e 7.º do seu estatuto.

             O Representante da República é um órgão constitucional, criado pela revisão constitucional de 2004, cujas competências são desempenhadas exclusivamente no âmbito da função política do Estado, não tendo quaisquer competências administrativas.

                As  Assembleias Legislativas Regionais são eleitas por sufrágio universal, direto e secreto, por um período de 4 anos. Os direitos e deveres dos seus deputados estão enunciados no art. 231.º/6 da CRP, nos arts. 31.º e 32.º do E.P.A da R.A dos Açores e nos arts. 24.º e 27.º do E.P.A da R.A da Madeiras. Gozam também de alguns poderes, imunidades e regalias enunciados nos próprios estatutos. Quanto aos partidos políticos, ao abrigo do art. 51.º/5, da CRP, ‘’não podem constituir-se partidos políticos que (…) tenham índole ou âmbito regional.’’. Contam-se com alguns movimentos partidários, como é o caso da Frente de Libertação Açoriana (FLA), embora sem grande, ou praticamente nenhuma, força política ou civil.

             Não obstante a sua designação, as Assembleias Regionais não desempenham unicamente competências legislativas, ou em volta do âmbito político e da sua função de fiscalização dos atos do Governo Regional. Também desenvolvem competências de natureza administrativa, à luz da conjugação do art. 227.º/1, alínea d), primeira parte, e do art.232.º/1 da CRP. Esta conjugação mostra uma das maiores diferenças entre os órgãos nacionais e os órgãos regionais: enquanto no âmbito nacional a função legislativa é dividida entre a Assembleia da República e o Governo, ficando a função administrativa entregue a este último, no âmbito regional dá-se o inverso, pelo que a função administrativa é repartida entre os dois órgãos, embora em quotas desiguais, e a função legislativa é exclusivamente prosseguida pela Assembleia Legislativa Regional. As demais competências encontram-se nos arts. 36.º a 39.º do E.P.A da R.A da Madeira e nos arts. 34.º a 43.º do E.P.A da R.A dos Açores.

                 Relativamente ao Governo Regional, este dispõe de um ‘’poder executivo próprio’’, desde logo presente nos arts. 16.º e 90.º do Estatuto dos Açores e no art. 7.º/2 do Estatuto da Madeira. O facto das Regiões Autónomas disporem de um Governo Regional, em respeito ao Princípio Geral da Auto-Organização – art. 231.º/6 CRP-, bem como Princípio da Supletividade da Legislação Nacional – art. 228.º/2 CRP, bem como art. 15.º do Estatuto da R.A dos Açores e art. 11.º do Estatuto da R.A da Madeira -, prende-se com o facto de haverem determinadas questões regionais devam ser solucionadas por órgãos competentes, próximos das populações, que vivam a par das problemáticas e das potencialidades de cada região autónoma. Um exemplo ilustrativo é o da fixação das quotas leiteiras nos Açores, criada em 1984 pela CEE, que estabelecia um preço de venda fixo para cada unidade de leite produzida (1 litro), logo o preço estava definido independentemente do preço de mercado, não havendo limites de produção individuais, mas sim nacionais. Todavia, com a Política Agrícola Comum (PAC) de 2003, esta medida viria a ser abolida, o que fez baixar o preço do leite nos mercados e, consequentemente, diminuir o rendimento dos produtores agrícolas, sobretudo dos açorianos onde o sector agrícola representa a maior parte da sua produção económica e onde uma parte significativa da população vive em situações de carência extrema. Deste modo, o Governo Regional serve para dar uma resposta mais rápida, criar incentivos e subsídios regionais, de modo a melhorar a qualidade de vida das populações.

            As regiões, para além destes poderes político-administrativos e legislativos, também dispõem de um orçamento próprio, não integrando o Orçamento do Estado, e ainda de um poder tributário próprio podendo adaptar o sistema fiscal às especificidades das comunidades – art. 20.º do E.P.A dos Açores e art. 135.º do Estatuto da R.A da Madeira.

          Em suma, as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira são uma verdadeira modalidade de descentralização político-administrativa, cujas especificidades regionais devem ser atendidas pelos seus órgãos regionais, mas respeitando os limites do princípio de Estado unitário.

 

 

 

Marco Ferreira | n.º 28050

 

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015

ANDRADE, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, 4.º edição, Coimbra

 

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Universidade de Coimbra quer passar a fundação em 2017

 

A Universidade de Coimbra (UC) quer passar a fundação. O processo só ficará concluído em 2017, mas o conselho geral – órgão máximo da universidade e a quem cabe aprovar a passagem ao regime fundacional – já debateu o assunto durante na última reunião.

Desta forma, a instituição de ensino superior mais antiga do país será a sexta universidade-fundação, a par do ISCTE e das universidades do Porto e Aveiro, que estão neste regime desde 2009, a quem se juntou a Universidade do Minho em 2015. Também a Nova de Lisboa já aprovou a passagem a fundação, a partir do dia 1 de janeiro.

           

A notícia supra enunciada[1] data de 27 de Outubro de 2016, reacendendo uma problemática, relativa à possibilidade de as instituições do ensino superior requererem a sua transformação em fundação pública com regime de Direito privado, que vai ao encontro da nossa última intervenção neste blog, porquanto nos coloca a questão de saber se a emergência das universidades-fundação constitui uma expressão do fenómeno da mestiçagem do Direito Administrativo, reforçando, desse modo, a relevância de um Direito Administrativo Privado.

 

O Regime Jurídico das Instituições do Ensino Superior (Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro) veio criar a figura das universidades-fundação, ao prever no artigo 9.º/1, que remete, por sua vez, para o seu Capítulo VI (artigos 129.º e ss.), a possibilidade de as instituições do ensino superior revestirem a forma de fundações públicas com regime de Direito privado, contribuindo para a emergência de um dualismo institucional no âmbito das universidades públicas, que contrapõe as universidades diretamente pertencentes ao Estado, também conhecidas como universidades-instituto público, a esta nova “modalidade” das universidades-fundação.

 

Influenciada pelos precedentes estrangeiros de universidades-fundação e universidades-empresa, bem como pelo modelo norte-americano do “conselho de curadores” exterior à gestão académica, a consagração desta opção enquadra-se, no plano interno, no contexto da consolidação de um novo modelo de Administração, caracterizado, na visão de VITAL MOREIRA, pelo paradigma da gestão privada, pelo recurso às figuras institucionais do setor privado (sociedades, fundações), pela troca do regime do Direito público pelo Direito privado (“fuga para o Direito privado”) e pela substituição de relações de hierarquia e controlo por relações contratualizadas entre o Estado e as organizações públicas infraestaduais[2], o que nos reconduz para a discussão introduzida em “A mestiçagem do Direito Administrativo: breve nota sobre a privatização do Direito Administrativo”[3], que vê os seus contornos melhor definidos através da sua aplicação a este exemplo vivo.

 

De referir que esta questão torna-se cada vez mais premente, atendendo à tentação que a operacionalização desta transformação instiga nas universidades portuguesas, dada a maior autonomia e flexibilidade que promove, sendo que, até ao presente, aderiram ao regime fundacional cinco instituições (Universidade do Porto, Universidade de Aveiro, ISCTE, Universidade do Minho, Universidade Nova de Lisboa), às quais se poderá acrescentar a Universidade de Coimbra se o debate instaurado for conclusivo no sentido positivo.

 

No panorama jurídico nacional, este conjunto de instituições enforma um fenómeno de surgimento de fundações submetidas ao Direito privado, mas de criação pública, que não surgem ex novo, mas resultam da transformação de uma anterior pessoa coletiva pública, mantendo-se, porém, em aberto a possibilidade de surgirem universidades-fundação originárias. A principal diferença relativamente ao modelo das universidades instituto-público reside nas regras de gestão, uma vez que as universidades-fundação mantêm intocável a sua personalidade jurídica pública, sujeitando-se, todavia, a um regime de funcionamento essencialmente privado no âmbito do exercício da função administrativa que lhes está confiada, que latamente consiste na promoção do ensino. Com base no artigo 134.º/1 RJIES, conclui-se que os principais ganhos que daqui advêm traduzem-se num acréscimo de autonomia a nível gestionário, financeiro e de intervenção, alcançando-se uma maior flexibilização da gestão, uma vez que o Direito público, contrariamente ao Direito privado, requer procedimentos muito mais exigentes em termos de gestão de recursos humanos e financeiros, aquisição de bens e serviços e grau de controlo ex-ante e ex-post sobre a tomada de decisão. Neste seguimento, refira-se que o único contacto existente entre o Governo e a Fundação é o Conselho de Curadores, principal órgão de gestão dessa entidade, que é nomeado pelo Governo sob proposta da instituição, contribuindo para a ausência de um controlo por via hierárquica característico do modelo tradicional, que é substituído por um controlo ex-post focado no desempenho, nos resultados e na transparência, motivado pelo cumprimento e prossecução de interesses públicos que está subjacente à sua atividade.

 

Apesar desses ganhos em termos autonómicos, as instituições do ensino superior que optem pelo modelo fundacional, em virtude da natureza da função que exercem, não deixam de estar sujeitas à aplicação dos princípios constitucionais respeitantes à Administração Pública, nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade, sendo tal imposto pelo artigo 134.º/2 RJIES como salvaguarda do cumprimento das obrigações destas entidades para com os cidadãos contribuintes.

 

Tomando em consideração as marcas distintivas destas pessoas coletivas públicas, grande número de autores a elas se têm referido como exemplo paradigmático da categoria de fundação pública de Direito privado, desde logo FREITAS DO AMARAL[4], ANA RAQUEL COXO[5] e LUCAS PIRES[6], reconduzindo-nos, deste modo, para a definição constante do artigo 4.º da Lei-Quadro das Fundações (Lei n.º 24/2012, de 9 de Julho), bem como para o regime a elas aplicável exposto no Capítulo II (artigos 57.º e ss.).

 

Chegados a este ponto, deparamo-nos com o artigo 57.º/1 da referida lei, que, num primeiro relance, parece constituir um obstáculo ao caminho até aqui percorrido, porquanto da sua redação conclui-se, numa primeira leitura, estar vedada a criação e a participação das entidades nele referidas em novas fundações públicas de direito privado, surgindo, nesses contornos, a adoção do modelo fundacional por parte das universidades supra identificadas como aparente violação a esta norma. Contudo, como refere FREITAS DO AMARAL, esta norma é inútil, “…pois pode ser contrariada por qualquer outra lei formal posterior, ou decreto-lei autorizado”[7].

 

Retirada esta "pedra do sapato", podemos continuar o nosso percurso, chegando a hora de desvendar que, com base nos elementos reunidos, entendemos que este fenómeno da proliferação das universidades-fundação é um epifenómeno da mestiçagem do Direito Administrativo, por se enquadrar numa das modalidades de privatização identificadas na nossa publicação anterior seguindo a diretriz proposta por PAULO OTERO e reproduzida por ANA RAQUEL COXO na sua tese de mestrado: a privatização do direito aplicável. Segundo esta última autora, esta modalidade prende-se com o seguinte: “… o ente administrativo em causa mantém a personalidade jurídica de Direito Público ou é subjetivado ab início como pessoa coletiva pública, mas é submetido à aplicação do Direito Privado no exercício da atividade que lhe fora confiada”, consubstanciando, na sua opinião, “…uma verdadeira e própria fuga para o Direito Privado…”[8]. Neste seguimento, a realidade das universidades-fundação representa uma inflexão ao regime do Direito Administrativo no sentido da fuga para o Direito Privado, mas sem deixar de atentar, como foi referido, aos pilares que enformam a atividade administrativa, correspondentes aos princípios constitucionalmente consagrados, o que nos reconduz para o domínio do Direito Administrativo Privado, conquanto esta disciplina toma em consideração o facto de o Direito privado aplicável por essas entidades não deve ser observado, aplicado e executado tal como sucede nas relações jurídicas entre meros particulares, tratando-se de um Direito privado iuspublicizado, que chama à colação os direitos fundamentais e os princípios gerais da atividade administrativa, garantindo, assim, que sejam aproveitadas todas as alegadas vantagens dos instrumentos jusprivatísticos, sem, com isso, esmagar as garantias constitucionalmente reconhecidas dos cidadãos face à Administração. Como consequência, tornar-se-ia possível responder às preocupações evidenciadas pelos demais administrativistas portugueses aquando do debate deste tema, tal como sucedeu no IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, no contexto da abordagem do tema “Caminhos da privatização da Administração Pública”, que contou com a participação de João Caupers, que terminou a sua intervenção relativa a “As Fundações e as Associações Públicas de Direito Privado”, referindo “…a necessidade de evitar as tentações de utilizar estes instrumentos para, com manipulações mais ou menos hábeis, escapar aos princípios e regras que procuram assegurar que atividade pública e, sobretudo, as suas despesas, se mantenham adstritas à prossecução dos interesses públicos que as justificam.”[9].

 

Esta opinião não é consensual na doutrina administrativista portuguesa, referindo algumas vozes que “… não se trata de um fenómeno de privatização strictu sensu, mas sim de uma modificação da relação entre o Estado e a Universidade com o recurso a um mecanismo de mercado: o contrato. Esta relação deixa de ser baseada numa hierarquia e em princípios de comando e controlo, para passar a assentar numa contratualização de objetivos e orçamentos plurianuais.”[10]. Mais extrema é a posição de VITAL MOREIRA[11], que, face às características evidenciadas pelas universidades-fundação, defende a sua inclusão no conjunto das entidades de natureza pública com regime jurídico misto, porque parcialmente público e privado, definindo-as como fundações públicas de natureza pública e regime parcialmente público, em contraposição com as fundações públicas de natureza privada instituídas por entidades públicas, que vê representadas no artigo 15.º RJIES. Este autor fundamenta esta sua perspetiva com base num argumento literal, remetendo-nos para a redação do artigo 9.º RJIES, que refere a expressão “fundações públicas com regime de direito privado” e não “fundações públicas de direito privado”, acrescentando ainda, como forma de justificação dessa classificação, que no seio destas entidades, em adição aos aspetos explicitamente submetidos ao direito privado, surgem ainda aspetos sujeitos ao direito público, com destaque para os atos académicos e para a disciplina académica.

 

Contra-argumentando a visão deste ilustre autor, finalizamos evidenciando que esta submissão das universidades a aspetos característicos do Direito público é igualmente apontada por FREITAS DO AMARAL, que refere que “as fundações de direito privado não deixam também de estar submetidas a importantes vínculos de direito público, nomeadamente os princípios constitucionais de direito administrativo, os princípios gerais da atividade administrativa, as garantias da imparcialidade e o regime de contratação pública, incluindo os princípios da publicidade, concorrência e não discriminação na contratação do pessoal (art. 48.º LQF)”[12], o que reforça a ideia de que a sujeição aos princípios e regras basilares do Direito Administrativo não é antagónica à submissão destas entidades ao Direito Privado, devendo ambas coexistir, em virtude da natureza da função que é por elas exercida, a qual visa a prossecução de interesses públicos, que devem ser acautelados, sendo, inclusive, esta a justificação para esta nova tendência de miscigenação, porquanto procura tornar a satisfação desses interesses mais eficiente e expedita.

 

É nesta ideia que recai o cerne do designado Direito Administrativo Privado, que aqui exaltamos, socorrendo-nos da visão promovida pelo cabeçalho da notícia, que nos reconduz para um cenário onde o monumento histórico do ensino universitário português sucumbe às “novas tendências”, o que ambicionamos constituir um prenúncio da consolidação do Direito Administrativo Privado.

Referências bibliográficas e sitográficas

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, páginas 309-326

COXO, Ana Raquel, O Direito Administrativo Privado – contributos para a compreensão do direito suis generis, 2013, in https://sigarra.up.pt/flup/pt//pub_geral.show_file?pi_gdoc_id=31069

PIRES, Miguel Lucas, Regime Jurídico Aplicável às Fundações de Direito Privado e Utilidade Pública, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2011, in http://www.fd.uc.pt/cedipre/publicacoes/online/public_7.pdf, páginas 1-7

CAUPERS, João, As Fundações e as Associações Públicas de Direito Privado, “Caminhos da privatização da Administração Pública”, IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, separata

TAVARES, António; ARAÚJO, Filipe; ROCHA, Oliveira, A Universidade como Fundação: Nota de Investigação, in http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:iieGmOvPmlsJ:conselhogeral.uma.pt/index.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_download%26gid%3D559%26Itemid%3D2%26lang%3Dpt+&cd=5&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:AzGZJ_cqX_MJ:www.conselhogeral.uminho.pt/Modules/Arquivo/Download.aspx%3Fid%3D767%26mid%3D210%26doc%3D176+&cd=12&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt

http://www.snesup.pt/htmls/_dlds/Regime_Fundacinoal_GRA.pdf

 

Francisca Resende Gomes

N.º 28150

 

[1] http://www.snesup.pt/htmls/_dlds/2016.10.27_i.pdf

[2] http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:AzGZJ_cqX_MJ:www.conselhogeral.uminho.pt/Modules/Arquivo/Download.aspx%3Fid%3D767%26mid%3D210%26doc%3D176+&cd=12&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt

[3] http://st16direitoadministrativo.blogs.sapo.pt/a-mesticagem-do-direito-administrativo-2371

[4] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, página 317

[5] ANA RAQUEL COXO, O Direito Administrativo Privado – contributos para a compreensão do direito suis generis, 2013, in https://sigarra.up.pt/flup/pt//pub_geral.show_file?pi_gdoc_id=31069, página 22

[6] MIGUEL LUCAS PIRES, Regime Jurídico Aplicável às Fundações de Direito Privado e Utilidade Pública, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2011, in http://www.fd.uc.pt/cedipre/publicacoes/online/public_7.pdf, página 5

[7] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, cit., página 318

[8] ANA RAQUEL COXO, O Direito Administrativo Privado – contributos para a compreensão do direito suis generis, cit., página 21

[9] JOÃO CAUPERS, As Fundações e as Associações Públicas de Direito Privado, “Caminhos da privatização da Administração Pública”, IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, separata, páginas 331-332

[10] ANTÓNIO TAVARES/FILIPE ARAÚJO/ OLIVEIRA ROCHA, A Universidade como Fundação: Nota de Investigação, in http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:iieGmOvPmlsJ:conselhogeral.uma.pt/index.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_download%26gid%3D559%26Itemid%3D2%26lang%3Dpt+&cd=5&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt

[11] http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:AzGZJ_cqX_MJ:www.conselhogeral.uminho.pt/Modules/Arquivo/Download.aspx%3Fid%3D767%26mid%3D210%26doc%3D176+&cd=12&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt 

[12] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, cit., página 318

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