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Tutela Administrativa: Intervenção e gestão

por Subturma 16, em 29.11.16

Entende-se por tutela administrativa o poder conferido ao órgão de uma pessoa coletiva de intervir na gestão de outra pessoa coletiva autónoma-autorizando ou aprovando os seus atos, ou excecionalmente, modificando-os, revogando-os ou suspendendo-os, fiscalizando os seus serviços ou suprimindo a omissão dos seus deveres legais.[1]

     Numa aceção mais corrente e concisa, a tutela administrativa é definida pelo Professor Freitas do Amaral como o conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa coletiva pública na gestão de outra pessoa coletiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua atuação.
    Naturalmente, a tutela pressupõe a existência de duas pessoas coletivas: a pessoa coletiva tutelar e pessoa coletiva tutelada.                     
    A pessoa coletiva tutelar é necessariamente pública, por outro lado, a pessoa coletiva tutelada pode excecionalmente ser uma pessoa coletiva privada. Sobre esta excecionalidade, o Professor Freitas do Amaral, relembra que se o rigor se impusesse, não se deveria aceitar a tutela administrativa em matéria de pessoas coletivas privadas, no entanto relembra que se trata de matérias de utilidade pública, pelo que a lei ordinária impõe essa intervenção e a Constituição nada impede a que a pessoa coletiva privada seja uma entidade tutelada.
   Note-se, que à parte das relações subjetivas retiramos, da definição do professor, os poderes da tutela administrativa. Estes poderes incidem no poder de intervenção e fiscalização e na finalidade precípua de assegurar a legalidade e o cumprimento das leis por parte da entidade tutelada bem como, nos casos que a lei o permita, garantir que sejam adotadas as soluções mais convenientes e oportunas na prossecução do interesse público, ou seja, soluções de mérito. Da prossecução e proteção da legalidade bem como da procura por soluções de mérito distinguimos as principais espécies da tutela quanto ao seu fim. Assim, abordamos a “tutela da legalidade” e a “tutela de mérito”. O primeiro caso incide, como já referido, no controlo da legalidade de todas as decisões da entidade tutelada, o segundo, ao controlo do mérito nas decisões administrativas da entidade tutelada, isto é, do que vai para além da legalidade, o que afeta a decisão no sentido da conveniência e oportunidade não só no ponto da administração, mas também técnico, financeiro, jurídico etc. Esta distinção torna-se importante principalmente após a revisão constitucional de 1982, referente à tutela do Governo, o órgão máximo da Administração e competente no exercício da tutela administrativa (artigo 199º\d CRP), sobre as autarquias locais.[2]

   Prosseguindo, no âmbito das espécies da tutela administrativa, o Professor Freitas do Amaral enumera cinco modalidades principais em relação ao conteúdo das mesmas:

  1. Tutela integrativa;
  2. Tutela inspetiva;
  3. Tutela sancionatória;
  4. Tutela revogatória;
  5. Tutela substitutiva.
  1. A tutela integrativa, pode diferenciar-se por tutela integrativa à priori ou tutela integrativa à posteriori. Importa reter que a tutela integrativa se traduz na existência de um poder de autorizar ou aprovar atos da entidade tutelada, sendo que importa a classificação enquanto tutela integrativa à priori ou à posterior, pelo entendimento que se poderá fazer das diferenças dos dois casos: autorizar (autorização) ou aprovar (aprovação).[3]
  2. A tutela inspetiva abrange o poder de fiscalizar a forma como se organiza e funciona a entidade tutelada, seja nos seus órgãos, serviços, documentos ou contas.
  3. A tutela sancionatória, surge na descoberta de alguma irregularidade após o exercício da tutela inspetiva e traduz-se na aplicação de sanções por estas terem sido detetadas.
  4. A tutela revogatória é a atribuição de poder à entidade tutelar de revogar os atos administrativos exercidos pela entidade tutelar. (Este poder é contudo, como refere o professor Freitas do Amaral, um poder excecional de existir na tutela administrativa.)
  5. A tutela substitutiva, como o nome indica, ocorre quando o órgão tutelar se substitui ao órgão da entidade tutelada e pratica, em vez dele e por conta dele, os atos legalmente devidos, suprimindo assim as omissões da entidade tutelada.

    A tutela administrativa vigora enquanto limite à descentralização (característica fundamental do Estado, veja-se o artigo nº 6 da CRP) pretendendo, sempre que necessário, uma intervenção do Estado no que respeita à gestão das autarquias locais. Como tal, é indispensável que a mesma siga linhas gerais no seu regime jurídico.

   O primeiro entendimento do regime jurídico da tutela, prende-se com a importância fulcral de um princípio geral: “ principio da não presunção”, por outras palavras, a tutela administrativa não se presume em momento algum. Relacionado com a evidente importância do princípio da legalidade, a tutela só existe quando a lei expressamente a prevê e só nos termos que a mesma estabelece. Com isto, se a lei prevê uma tutela substitutiva, não se assume que possa existir uma tutela inspetiva, revogatória ou sancionatória. A tutela só existe na modalidade, termo e limite que a lei impuser.

    O segundo entendimento a ter presente, é o da já referida revisão constitucional de 1982, que tornou a tutela administrativa apenas uma tutela de legalidade sobre as autarquias, não existindo por isso mais menção à tutela de mérito (CRP, artigo 242.º, n.º1).

   O terceiro entendimento engloba a discussão dos verdadeiros poderes da autoridade tutelar. Entenda-se, compreender se a mesma detém o poder de dar instruções quanto à interpretação da lei e regulamentos bem como ao modo de exercer a competência própria da entidade tutelada. Se num primeiro período se defendia que sim o governo teria completo uso dessas capacidades e poderia utiliza-las como melhor se justificasse, após algumas revogações à LAL e a revisão constitucional de 1982, seria hoje inconstitucional por violação dos artigos 112.º, nº6 e 242.º,nº1 da CRP admitir essa hipótese. Como refere o Professor Freitas do Amaral, havendo concordância pela maioria da doutrina, os órgãos autárquicos podem e devem recorrer ao governo sobre dúvidas de interpretação de diplomas em vigor e tendo o governo de estar preparado para a situação, tudo o que diga não se traduz em nada mais que pareceres, não tendo carácter vinculativo. Qualquer outra solução, como já mencionado, origina a uma inconstitucionalidade nos artigos já referidos e também a uma violação aos princípios das autarquias locais e da própria descentralização de democrática (CRP, artigo 6.º, n.º1).

   Por último, é de referenciar que a entidade tutelada tem legitimidade para impugnar os atos pelos quais a entidade tutelar exerça os seus poderes, por outras palavras, caso a entidade tutelar exercer algum poder que prejudique a entidade tutelada, esta tem o direito de impugnar esses atos tanto de forma administrativa como contenciosa no tribunal respeitante: v, hoje o artigo 55º. N.º1 do CPTA.

Antecedendo a importância da natureza jurídica da tutela, consideramos relevante para um enquadramento mais pertinente da matéria apontar também algumas diferenças entre a tutela e figuras afins:

  1. Tutela – Hierarquia

A hierarquia ocorre dentro de um modelo de organização de cada pessoa coletiva ao contrário, a tutela assenta na relação jurídica de duas pessoas coletivas distintas. Os poderes típicos de cada figura divergem entre sim, em particular o poder de direção, não existente na tutela. Por fim, a tutela é uma figura limitada pela forma e aplicação da lei enquanto a hierarquia detém uma maior liberdade, note-se por exemplo a não obrigatoriedade de forma expressa.

  1. Tutela – Poderes dos órgãos de controlo jurisdicional da Administração Pública

A tutela traduz o exercício de uma função administrativa e não judicial, como tal é exercida por órgão da administração e não por órgãos judiciais, como é o caso do tribunal administrativo.

  1. Tutela- Controlos internos da Administração

A tutela não se sujeita a autorização ou aprovação por órgãos da mesma pessoa coletiva, pelo que também aqui não se trata da organização de uma pessoa coletiva, mas sim da relação de duas pessoas coletivas distintas.

 Finalmente, importa referir as orientações de conceção da natureza jurídica da tutela.O Professor Freitas do Amaral refere, em relação a essa matéria três teses de orientação:

  • Tese de analogia com a tutela civil: remete aos primórdios do Direito Administrativo e assemelha a figura da tutela administrativa à figura da tutela civil, isto porque ambas visavam suprimir as deficiências orgânicas ou funcionais da entidade tutelada.
  • Tese da hierarquia enfraquecida: tese defendida pelo Professor Marcello Caetano. Na opinião do professor a tutela administrativa e os respetivos poderes tutelares eram na realidade poderes de hierarquia enfraquecidos. Enfraquecidos por se exercerem sobre entidades autónomas (publicas ou privadas) e não entidades dependentes, como acontece nos subalternos de uma hierarquia.

     O Professor rejeita a tese de analogia com a tutela civil, por essa supor a existência de sujeitos de direito que não têm capacidade legal para o exercer, ou seja, esta existe como meio para suprimir uma incapacidade, a contrário, a tutela administrativa é exercida por pessoas coletivas com plena capacidade de competência e exercício dos seus direitos. Todavia, esta não trata de suprimir deficiências na entidade incapaz, mas sim de limitar qualquer excesso de entidades inteiramente capazes. No que concerne a tese do Professor Marcello Caetano, apesar do professor admitir que a autonomia como razão à existência da hierarquia enfraquecida é uma ideia aliciante, esta não seria contudo realizável por dois motivos principais: o primeiro referente aos próprios poderes típicos na hierarquia e do superior hierárquico em particular o poder de direção inexistente na tutela; o segundo motivo depreende-se com a própria relação da tutela com a legalidade, isto porque, como já referido a tutela não se presume, ela ocorre apenas nos termos e limites da lei, algo que na hierarquia não acontece, em particular por esta não ter necessidade de texto expresso. [4]

   Afastando as teses referidas, o professor sugere uma tese própria. Na nossa opinião, a mais próxima à real natureza jurídica da tutela visto permitir não só uma conclusão do que é o poder efetivo de uma entidade tutelar, mas principalmente por ilustrar a definição da própria figura: fiscalização da gestão e garantia do respeito da legalidade no processo administrativo:

  • Tese do poder de controlo: como já referido, a tutela administrativa não tem analogia com a tutela civil nem com a hierarquia, deste modo trata-se de uma figura sui generis que se traduz na ideia de um órgão da Administração exercer um poder de controlo e intervenção sobre certas pessoas coletivas a fim de assegurar o respeito de determinados valores fundamentais. Veja-se contudo, que por “controlo” o professor não pretende restringir apenas à vertente da fiscalização, mas ir para além disso, determinando que o poder de controlo da tutela administrativo não só fiscaliza como garante e assegura o respeito das entidades pela legalidade.

[1] Cfr. Sérvulo Correia, “Noções de Direito Administrativo”,vol. I,Lisboa,1982,pág.202.

[2] Cfr. Diogo Freitas do Amaral, ”Curso de Direito Administrativo”, Livraria Almedina,3ª.Edição (reimpressão),Vol. I, pág. 883

[3] Consultar “ Qual a diferença que separa os dois casos-autorização e aprovação?”, no livro do Professor Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo” (…) 3ª.Edição,Vol.I,pág. 884

[4] Consultar o manual do Professor Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, nas páginas 891 a 893 para um entendimento mais detalhado.

Bibliogragfia:

-FREITAS DO AMARAL,Diogo,Curso de Direito Adinistrativo,vol.I,Almedina,3.ªEdição,2006

-SOUSA, Marcelo Rebelo de, Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais, Dom Quixote, 2004

-CORREIA,Sérvulo,Noções de Direito Administrativo,vol.I,Lisboa,1982

Laura Machado
n.º 21011

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