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A Natureza do Procedimento Administrativo

por Subturma 16, em 03.04.17

    Desde que o ato administrativo perdeu o protagonismo no quadro do Direito Administrativo, que a doutrina se tem debruçado sobre a busca de um novo centro para o Direito Administrativo. O procedimento foi apontado como um sucessor do tradicional ato administrativo, pela doutrina italiana, por se considerar que há procedimento por detrás de qualquer decisão. No entanto, foi a partir dos anos 70 do séc. XX que o procedimento ganhou uma dimensão nova na lógica do Direito Administrativo, sendo considerado como relevante quer na decisão, quer na formação da decisão.

 

    Antes mesmo dessa década, o procedimento foi teorizado pela doutrina, que se questionava acerca de qual a sua natureza, formulando-se diferentes visões acerca do seu papel. Sobre a importância do procedimento administrativo foram construídas diversas posições – analisemo-las sumariamente.

    A primeira construção, vinda de Administrativistas franceses como Laferrière, não dava relevância ao procedimento administrativo. Para estes autores negativistas, no dizer de VASCO PEREIRA DA SILVA, a única realidade relevante era o ato administrativo. O procedimento, que levava à tomada do ato, não era valorizado autonomamente. Esta posição assentava numa ótica contenciosa de compreensão dos fenómenos administrativos, o que conduzia a que se tratasse conjuntamente a forma e as formalidades, confundindo-as entre si e, por sua vez, confundindo-as com o procedimento (que só era considerado na referência às formalidades).

    Outra construção acerca da natureza do procedimento é a conceção substitutiva do procedimento em relação ao processo, esta sim, já mais defendida por alguma doutrina portuguesa. Para autores como Marcello Caetano e Freitas do Amaral, constrói-se o procedimento como uma realidade processual. DIOGO FREITAS DO AMARAL afirma que a atividade da Administração Pública “é, em larga medida, uma atividade processual” pois surge como uma sequência jurídica ordenada de atos e formalidades. Esta corrente doutrinária tem uma forte oposição de outros autores, como Rogério Soares e Vasco Pereira da Silva, que consideram uma ofensa à separação de poderes o encarar o poder administrativo equivalente ao poder jurisdicional, na medida em que o ato administrativo seria equiparado às sentenças. FREITAS DO AMARAL não nega esses contra-argumentos, mas, coloca o cerne da questão na possibilidade, ou não, de reconduzir o procedimento administrativo e o processo judicial a um género comum – aceitando que é possível, uma vez que se chega ao conceito jurídico de processo, encarado como “uma sucessão ordenada de atos e formalidades tendentes à formação ou à execução de uma vontade funcional”. PEREIRA DA SILVA debate este argumento aludindo ao facto de que a cada função corresponde uma forma específica, sendo que a da função jurisdicional é o processo (mais rígido e formal, inclusive) e a da função administrativa é o procedimento (mais flexível e adaptável às situações concretas dos particulares). Também os atos produzidos ao abrigo de uma e de outra são diferentes, portanto, cita Rogério Soares ao concluir que o “procedimento administrativo e processo jurisdicional não são duas espécies do mesmo género, mas sim dois géneros diferentes, irredutíveis um do outro”.

    Uma outra posição, decalcada da visão de Sandulli, autor italiano, e de algumas codificações que surgiram na Alemanha nos anos 60, é aquela que foi adotada pelo CPA 2015 no seu art. 1º. Para esta construção, o procedimento tem uma autonomia relativa, subalternizada às formas de atuação administrativa, destinando-se, portanto, à execução da vontade dos órgãos da Administração Pública. VASCO PEREIRA DA SILVA critica esta realidade que é autónoma, mas funcionalizada à decisão administrativa e afirma que o art. 1º CPA tem uma construção dúplice – por um lado vê o procedimento como fenómeno autónomo e estruturalmente distinto quer do processo contencioso, quer das figuras a que dá origem (ato e regulamento); por outro, vê o procedimento como realidade funcionalmente subordinada em relação às formas de atuação administrativa. Esta visão subordinada do procedimento considera que o mesmo é relevante, pelo que deve ser regulado autonomamente, mas, depende das formas de atuação administrativa.

    Por fim, temos a construção doutrinária que encara o procedimento como realidade autónoma. Esta corrente considera o procedimento como válido em si mesmo e que deve ser regulado dentro dessa autonomia, que consiste numa realidade flexível e adaptável às circunstâncias, não apenas em função do resultado final. VASCO PEREIRA DA SILVA, partidário desta visão doutrinária, entende que o procedimento vale por si mesmo enquanto instrumento de correção e eficácia das decisões administrativas, assim como de garantia de proteção antecipada dos direitos dos particulares, e não vale apenas em razão dos resultados a que se possa chegar – procedimento tem valor próprio e não pode ser afastado.

 

    Após esta breve resenha das construções doutrinárias de que o procedimento administrativo foi sujeito, cabe, agora, tomar posição em relação às mesmas.

    Salvo o devido respeito, que é muito, por todos os autores que contribuíram para estas construções, achamos que a razão está com VASCO PEREIRA DA SILVA, ao entender o procedimento como uma realidade autónoma.

    Entendemos que o procedimento tem um valor próprio e possui uma dimensão multifuncional que só pode ser desempenhada pelo procedimento. O procedimento merece ter relevância individual pois dele decorre, no ensinar de PEREIRA DA SILVA, várias funções:

  • Função legitimadora – através da participação dos particulares na tomada de decisão complementam a legitimidade dos órgãos administrativos para agir;
  • Função racionalizadora – a realidade procedimental é instrumento organizativo da Administração e funciona para racionalizar a sua atuação;
  • Função de determinação do interesse público – a Administração considera os diferentes interesses públicos e privados informando-se deles, para a tomada de decisão, em sede de procedimento – como afirma VASCO PEREIRA DA SILVA, “o interesse público não é algo abstrato e constrói-se no procedimento na lógica de procurar uma decisão que por ser mais informada é mais acertada”;
  • Função de tutela preventiva dos particulares – o particular pode intervir antes que a atuação da Administração ameace os seus direitos, tendo os seus interesses de ser considerados por esta.

 

    Portanto, daqui depreendemos que, desvalorizando o procedimento, desvalorizar-se-iam estas funções, que não devem ser descartadas à luz de um Estado de Direito democrático.

    Tendo em conta o exposto, concluímos que o procedimento administrativo, sendo a forma da função administrativa, tem uma natureza autónoma, válida em si mesma e não dependente do resultado final, que comporta uma multifuncionalidade impossível de ignorar.

 

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral, «Curso de Direito Administrativo - Volume II», 2ª edição, Almedina, pp. 288-300

Vasco Pereira da Silva, «Em Busca do Ato Administrativo Perdido», Almedina, 2003, pp. 310 a 372

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Março de 2017

 

 

David Noel Brito

aluno 28083

 

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    O séc. XVIII foi pautado por uma série de monarquias absolutas que reinavam sobre a Europa. Neste contexto, temos um Estado de Polícia em que o Poder é absoluto e não sofre limitações pela lei e muito menos pelos direitos subjetivos dos particulares.

    Assim entendido, o Poder era arbitrário e o monarca era soberano para derrogar o direito comum quando lhe aprouvesse, podendo lesar direitos dos particulares “sem que contra essa lesão haja remédios jurídicos suficientes”, nas palavras de FREITAS DO AMARAL.

    A partir da revolução francesa, implementa-se um Estado de Direito Liberal em que a Administração Pública subordina-se aos limites dados pela lei, que exprimia a vontade popular, uma vez que era aprovada em assembleias representativas. E este é precisamente o presente que os liberais deram ao Direito Administrativo. Apesar de mal embrulhado e com pouca eficácia, o Estado Liberal ofereceu o curativo jurídico para evitar a arbitrariedade da Administração Pública em todas as matérias – ofereceu, portanto, o princípio da legalidade.

 

    A lógica liberal era que à Administração Pública devia atuar o mínimo possível, sendo que principalmente lhe cabia garantir a segurança da liberdade e da propriedade. Era, portanto, uma entidade autoritária que garantia a ordem e a segurança – uma Administração Agressiva (Eingriffsverwaltung) na expressão de Otto Bachof – e cujo paradigma de exercício do poder era o ato de polícia; ato esse que limitava os direitos dos particulares e era suscetível de execução coativa contra a vontade dos particulares, como aponta VASCO PEREIRA DA SILVA. Para se proteger os interesses dos particulares, concebeu-se a atuação da Administração como limitada pela lei.

    MARCELO REBELO DE SOUSA aponta, então, dois fundamentos para a implementação do princípio da legalidade: fundamento garantístico (visa assegurar que a atuação administrativa não corre em termos imprevisíveis para os cidadãos) e o fundamento democrático (que visa assegurar uma atuação administrativa sem correr à margem da legitimidade democrática). É com base nestes fundamentos que surge a ideia de monarquia limitada: temos a Administração Pública às ordens do poder executivo, tendo por fundamento a vontade real e o poder monárquico, mas, limitada negativamente pelo poder legislativo, legitimado pelo voto popular que elabora leis que visam proteger ofensas contra alguns direitos dos particulares.

   Tendo em conta tudo isto, porque dizemos que o princípio da legalidade foi oferecido como um presente mal embrulhado e com pouca eficácia?

   Porque o princípio da legalidade, como concebido pelos liberais, era profundamente contraditório. A contradição assentava no facto de que em tudo o que não estivesse regulado por lei, a Administração gozava de liberdade para decidir como entendesse. E como estamos num contexto liberal do séc. XIX, a lei era meramente relativa à matéria dos direitos dos particulares, à liberdade e à propriedade. Contudo, apesar de acerca destas matérias, o Parlamento apenas “fazia quatro ou cinco leis por ano”, no dizer de PEREIRA DA SILVA, o que significava que em tudo o resto a Administração era livre para exercer o seu poder autoritário sem necessitar de base legal, fundamentando a sua atuação, em continuidade com o Estado absoluto, na legitimidade dinástica auto-imanente do monarca que a encimava, como explicita MARCELO REBELO DE SOUSA.

    Portanto, os liberais constroem o princípio da legalidade como um instrumento de defesa do particular em face da administração, mas, uma defesa limitada que deixava uma ampla liberdade à Administração, traduzindo-se numa arbitrariedade de decisão e atuação nas matérias de que a lei não se ocupava.

    Apenas se visava subordinar a Administração à lei parlamentar e não à ordem jurídica considerada na sua globalidade, de acordo com o ensinamento de REBELO DE SOUSA, o que contribui para uma conceção real do Direito Público, na esteira do ensinado por LUCAS PIRES. Esta conceção fazia com que os liberais entendessem o princípio da legalidade como um se de um direito de propriedade se tratasse. Ou seja, o princípio da legalidade corresponde a uma reserva de lei e, como um terreno, a lei aplicava-se naquele domínio que estava delimitado “por Norte, Sul, Este e Oeste”, como elucida VASCO PEREIRA DA SILVA – há a ideia de uma reserva ou domínio em que a lei atuava. Ora, se há uma cotada em que a lei atuava, fora dela existia o espaço da Administração onde ninguém poderia interferir e em que ela era livre de exercer o seu poder.

    Era este o princípio da legalidade que vigorava no Estado Liberal do séc. XIX, com pouca eficácia na proteção dos direitos dos particulares e com o péssimo embrulho de conceder uma liberdade de decisão à Administração, que, em última análise, poderia ser exercida arbitrariamente, precisamente aquilo que se queria evitar.

 

    O entendimento do séc. XIX foi incapaz de lidar com a tendência para o alargamento crescente das tarefas públicas que despontaram a partir do final do período liberal, como aponta REBELO DE SOUSA. Dada esta incapacidade, o princípio da legalidade foi sendo embrulhado de formas distintas ao longo do séc. XX e DIOGO FREITAS DO AMARAL aponta 3 regimes diferentes com 3 diferentes entendimentos deste princípio: regimes autoritários de direita (ditaduras fascistas do séc. XX – legalidade é um princípio que visa garantir o Estado e os interesses objetivos da Administração Pública), regimes comunistas (legalidade socialista – leis deviam ser interpretadas com o objetivo da construção do socialismo), democracias modernas (subordinação à lei e ao Direito – Administração Pública vai além da lei positiva ordinária e subordina-se ao blóc legal de todo o conjunto de fontes do Direto, além destas).

     Que dizer do princípio da legalidade nos dias de hoje?

   Em primeiro lugar, a legalidade é entendida não só como limite da ação administrativa, mas, também como fundamento dessa ação administrativa, uma vez que o poder executivo é um poder constituído e cuja autoridade deriva da Constituição, da lei e do Direito.

    Depois, como bem aponta VASCO PEREIRA DA SILVA, a Administração não está só subordinada à lei que provém do Parlamento, mas a toda a ordem jurídica. A legalidade tem de ser entendida no sentido de juridicidade e, quando o CPA, no art. 3º, nº1, faz referência ao “direito”, consagra essa ideia de juridicidade e de que todo o Direito pode obrigar a administração: desde o direito supralegal, o direito constitucional, o direito europeu, o direito internacional, o direito global e inclusive todo o direito infra legal.

    Portanto, podemos concluir que apesar da prenda dos liberais ter pouca eficácia e estar mal embrulhada no séc. XIX, hoje, no séc. XXI, temos um princípio da legalidade plenamente eficaz, impecavelmente embrulhado e embelezado com um laço da amplitude do entendimento da legalidade como juridicidade.

 

 

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral, «Curso de Direito Administrativo - Volume I», 3ª edição, Almedina, pp. 41-45

Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos «Direito Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais – Tomo I», Dom Quixote, pp. 154-156

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Março de 2017

 

 

David Noel Brito

aluno 28083

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A “Norma de Proteção” dos Particulares

por Subturma 16, em 22.11.16

    É inegável que, nos dias de hoje, o particular ante a Administração Pública tenha direitos. Para trás ficam as teorias negacionistas, dos tempos clássicos do Direito Administrativo autoritário e perpetradas por autores como La Ferrière, Otto Mayer, Santi Romano e Maurice Hauriou, em que se negava que os particulares tinham direitos subjetivos – os particulares eram objeto do poder. Também se deixou cair a conceção da escola subjetivista, encabeçada por autores como Bonnard, Barthélemy e Marcello Caetano, em que o que se defendia era um direito à legalidade, numa confusão entre o direito objetivo que a Ordem Jurídica impõe e o direito subjetivo que existe na esfera jurídica de cada um. Acolhemos agora a ideia de identidade entre o estatuto do particular e o da Administração e, dentro dessa igualdade de estatutos, estabelecem-se relações jurídicas com diferentes naturezas – concordamos com VASCO PEREIRA DA SILVA quando se afirma que a relação jurídica é a base da dogmática do Direito Administrativo.

    O poder jurídico da Administração (atribuído pela lei e correspondente a uma função que esta deve desempenhar, atendendo ao art. 266º CRP) de atuar unilateralmente, deve ser entendido não como uma demonstração dos poderes exorbitantes da Administração Pública, mas sim como uma realidade semelhante aos direitos potestativos, instituto jurídico do Direito Privado, em que há uma posição de vantagem que corresponde a uma posição jurídica que permite produzir efeitos na esfera do particular, que atua na relação sempre como sujeito de direito, a par do que acontece na realidade privatista.

    Portanto, temos o particular como um sujeito de direito e não um objeto do poder, sendo que os seus direitos estão expressamente reconhecidos pelas Constituição da República Portuguesa, conforme o disposto nos art. 20º/1 e 268º, entre outros.

    No entanto, apesar de se assumir o particular como um sujeito de direito, a doutrina discute se essa posição jurídica de vantagem deve ser apurada segundo critérios lógicos que distinguem o conteúdo de realidades jurídicas diferentes, dando origem a uma Construção Trinitária que distingue os Direitos Subjetivos, os Interesses Legítimos e os Interesses Difusos; ou se, por outro lado, a posição jurídica do particular deve ser entendida de forma ampla em que os direitos são todos da mesma natureza, embora possam incidir e consubstanciar-se sobre realidades diferentes, dando origem a uma Construção Unitária.

 

    Acompanhando a doutrina espanhola, italiana e alguns autores portugueses, achamos que a razão está com a Construção Unitária, pois entendemos que é uma má posição de partida, de cariz ainda autoritário e historicamente perigoso, o considerar os particulares como titulares de um quase-direito em vez de um verdadeiro direito – devemos entender que as posições substantivas de vantagem, satisfazendo interesses individuais, possuem idêntica natureza, ainda que possam ter conteúdos diferentes.

    Dentro deste entendimento Unitário distinguem-se duas grandes correntes: os autores que defendem o Direito de Reação, como Aroso de Almeida e Rui Medeiros, e os que defendem a teoria da “Norma de Proteção”, entre os quais se destacam Ottmar Bühler, Otto Bachof, Schmidt-Assman e Vasco Pereira da Silva. Referindo só que a teoria do Direito de Reação tem por fundamento a ideia de que o particular tem o direito a agir contra uma ofensa, foquemo-nos agora na Teoria da “Norma de Proteção”.

    Para Bühler, eram três as condições necessárias para que existisse um direito subjetivo:

  • 1) existência de uma norma jurídica que criasse uma posição de vantagem,
  • 2) essa norma era criada e orientada para proteger os direitos dos particulares,
  • 3) os particulares tinham a possibilidade de ir a tribunal tutelar o seu direito.

    Este alemão, contemporâneo de Otto Mayer dos finais do séc. XIX, foi inovador com o reconhecimento da posição de vantagem dos particulares, mas, e como resultado da sua época, esta aceção de direitos era reduzida e limitada – não se aplicava a estrangeiros, por exemplo, e focava apenas na “primeira geração dos direitos fundamentais”, no dizer de VASCO PEREIRA DA SILVA, pois apenas protegia os particulares das ações lesivas da Administração à sua esfera jurídica.

 

    Cerca de cinquenta anos depois, no ressurgir do Estado de Direito Democrático na Alemanha da década de 50, Otto Bachof empreende uma reformulação teórica da “Norma de Proteção” e reconstrói toda a teoria de forma a que esta se adaptasse à nova ordem jurídica. Pegando nas condições iniciais de Bühler, Bachof alarga-as para:

  • 1) não é necessária uma norma e basta existir uma vinculação da Administração Pública, ou seja, há um direito subjetivo sempre que a Administração atue vinculada juridicamente – o que acontece quase sempre, pois, à luz dos princípios recebidos da CRP e do CPA, a Administração está imediatamente vinculada pelo menos em três aspetos: a competência, o fim e os princípios gerais da ordem jurídica.
  • 2) a norma não tem de ser primariamente dirigida para proteger os particulares e pode ser o estabelecimento de um dever da Administração, sendo que o particular é o credor desse dever da Administração no âmbito de uma relação jurídica, logo, o correlato do dever é um direito subjetivo do particular – o particular “goza de uma posição de vantagem que é delimitada negativamente pela norma jurídica”, como aponta VASCO PEREIRA DA SILVA.
  • 3) já não se entende o direito de ir a juízo como uma condição de existência de um direito subjetivo e sim como a consequência do particular ter esse direito subjetivo – o particular pode proteger a sua posição de vantagem, atendamos ao nº 4 e ao nº 5 do art. 268º CRP.

    Este outro alemão, nos tempos de apogeu do Estado Social, concebe a Teoria da “Norma de Proteção” especialmente pelo desenvolvimento dogmático da 2ª condição, como uma construção jurídica que abarca os “direitos de primeira e os de segunda geração”, uma vez que se garante ao particular que a Administração tem o dever de não agredir, mas, também, tem o dever de prestar e atuar (no campo dos direitos sociais e económicos). Esta Administração prestadora provocou um alargamento das funções/tarefas que era chamada a desempenhar, aumentando as vinculações e os deveres relativamente aos particulares, logo, o direito dos particulares acompanhou esse crescimento, como nota VASCO PEREIRA DA SILVA.

 

   Como já pudemos verificar, a doutrina alemã tende a adaptar a Teoria da “Norma de Proteção” sempre que constitucionalmente se consagram novas categorias de direitos fundamentais. Portanto, por influência do Direito Constitucional produzido nos anos 70 e 80, Schmidt-Assman incorpora as novas categorias de direitos fundamentais (como a informática, a proteção genética, o ambiente e etc.), a que VASCO PEREIRA DA SILVA chama de “terceira geração”. Entende-se agora que o particular está investido numa posição, ou possui um status, em face do poder público que lhe permite tutelar os novos direitos fundamentais no quadro da relação constitucional e depois no quadro da relação administrativa.

    Desde a década de 80 até aos dias de hoje que a “Norma de Proteção” tem evoluído no sentido de alargar a noção de direito subjetivo no quadro dos Direitos Fundamentais, utilizando para isso a construção do Direito Administrativo.

    Em Portugal, VASCO PEREIRA DA SILVA tem feito este desenvolvimento da Teoria da “Norma de Proteção” considerando que o “direito subjetivo pode ser atribuído mediante disposição constitucional que atribui aos particulares a possibilidade de fruição individual de um bem jurídico coletivo”. Fala, a propósito desse assunto, nos “direitos subjetivos públicos”, que se reconduzem a interesses difusos decorrentes da CRP, no entender da Construção Trinitária, e que se consubstanciam como direitos de defesa que decorrem dos direitos fundamentais.

 

    VASCO PEREIRA DA SILVA considera que, na atualidade, um “indivíduo é titular de direito subjetivo em relação à Administração sempre que de uma norma jurídica que não vise apenas a satisfação do interesse público, mas também a proteção dos interesses dos particulares, resulte uma situação de vantagem objetiva, concedida de forma intencional, ou ainda quando dela resulte a concessão de um mero benefício de facto decorrente de um direito fundamental”.

    Portanto, entendemos que a noção de Direito Subjetivo é mais ampla do que a defendida pela Construção Trinitária (referida supra) e que a maioria da doutrina portuguesa acolhe. Uma explicação para esta acolhimento massivo da opinio iuris portuguesa pode ser a do elemento literal da própria CRP, que no art. 268º/3, 4 e 5 fala em duas categorias de posições substantivas de vantagem. No entanto, a própria Constituição equipara-os e trata-os como situações jurídico-materiais dos indivíduos, conforme VASCO PEREIRA DA SILVA refere, reconduzíveis a um direito subjetivo. A diferença que os autores da Escola Trinitária veem nesses direitos subjetivos é o apurar meramente da característica de ser uma atribuição direta da lei ou de ser uma característica dada pela maior ou menor amplitude do dever da Administração para com o particular, desconsiderando o que VASCO PEREIRA DA SILVA afirma quando aponta as várias categorias – sendo que tudo depende “da relação jurídico-administrativa estabelecida entre o particular e a Administração e da interpretação das normas jurídicas aplicáveis”, que tanto podem atribuir direitos como deveres.

    Em jeito de conclusão, e tendo presente a noção de direito subjetivo público, cabe perguntar quem é que esta Teoria da “Norma de Proteção” legitima a apurar um direito (no âmbito do art. 68º CPA) que, no fundo, “é de todos”. A primeira coisa a fazer para perceber se o particular tem legitimidade no apuramento do tal direito é verificar se a situação em causa preenche as condições da Teoria e, em seguida, tem de se perceber qual o círculo específico de pessoas que é protegida pelo direito. É neste último passo que se conclui em relação ao particular poder tutelar um direito coletivo, uma vez que há essa possibilidade de tutela se houver uma afetação do direito à esfera jurídica esse particular, que está na sua proximidade. No fundo, é o perceber se, apesar de ser um direito “de todos”, ele também constitui um direito de cada um.

 

Bibliografia

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Setembro a Novembro de 2016

Vasco Pereira da Silva, «Em Busca do Ato Administrativo Perdido», Almedina, 2003, pp. 212-219; 272-297

Vasco Pereira da Silva, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise», Almedina, 2003, pp. 264-271

 

David Noel Brito

aluno 28083

 

 

 

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DE ONDE VIERAM OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS?

    A Administração Pública é uma entidade que acompanha qualquer um de nós ao longo da vida e com quem estabelecemos relações jurídicas desde o momento em que adquirimos personalidade jurídica até ao momento em que tal cessa.

    A doutrina administrativista tem defendido uma consideração polissémica deste amplo conceito de Administração Pública. Não querendo entrar na discussão dogmática do termo, cabe-nos definir Administração Pública, que entendemos ser, no mesmo sentido sintético de DIOGO FREITAS DO AMARAL, o “sistema de serviços e entidades que atuam por forma regular e contínua para cabal satisfação das necessidades coletivas”.

    Portanto, tendo isto em conta, aos modos jurídicos de organização, funcionamento e controlo da Administração, como nos diz DIOGO FREITAS DO AMARAL (ou modos jurídicos de organização e atuação genérica da Administração Pública, no entender de VASCO PEREIRA DA SILVA), damos o nome de Sistema Administrativo.

    Estes entendimentos de Administração Pública e de Sistema Administrativo estiveram a par das manifestações primordiais do Estado, variando conforme o tempo e o espaço. O estádio embrionário da Administração Pública assumiu diferentes expressões nos diferentes modelos de “Estado” – desde o Estado Oriental, Estado Grego, Estado Romano e Estado Medieval.

    Com o surgir do Estado em sentido moderno, que desperta na esteira de Jean Bodin no séc. XV, afirma-se um Sistema Administrativo Tradicional, a que chamamos a fase pré-natal dos Sistemas Administrativos. Nesta fase pré-natal, avulsamente existem regras de caráter jurídico que são vinculativas para a Administração, no entanto, ainda não constituem um sistema e têm um caráter precário que facilmente podiam ser afastadas e o monarca podia delas dispensar.

    É depois das fortes contrações sociais da Grande Revolução Inglesa (1688) e da Revolução Francesa (1789), que se dá à luz verdadeiros sistemas administrativos. E daqui surgem dois irmãos (no mesmo sentido em que Hauriou lhes chama “duas espécies do mesmo género”) cujas diferenças colidem no início mas que, com o passar do tempo, são atenuadas num sentido convergente – no Reino Unido surge um modelo de Administração (chamado por Hauriou de Administração Judiciária; cuja influência se estendeu aos Estados jusculturalmente anglófonos, nomeadamente aos Estados Unidos da América, e por intermédio destes aos países da América central e do sul) e em França surge outro modelo de Administração (a Administração Executiva, nos termos de Hauriou; viriam a influenciar todo o Direito continental).

 

O QUE CONSTITUI OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS?

    Após termos percebido que há dois grandes modelos de Sistemas Administrativos, cabe agora perceber quais os critérios que orientaram a evolução dos mesmos e o que foi caracterizando a história de vida destes dois irmãos.

    Esses critérios são, a saber: 1) Existência ou não de ramo de Direito próprio, 2) Sujeição da Administração a uma heterotutela ou uma autotutela, 3) Controlo Jurisdicional da Administração Pública por Tribunais Administrativos (conforme ensinado por VASCO PEREIRA DA SILVA) e 4) Tipo de Organização Administrativa (aqui contrário a VASCO PEREIRA DA SILVA, mas, convergente com DIOGO FREITAS DO AMARAL).

    Analisemo-los agora.

  1. Existência ou não de ramo de Direito próprio

    Em França, na sequência de uma revolução de rutura com Estado Absoluto, construiu-se um aparelho administrativo gigante, obediente e eficaz para impor as novas ideias e implementar as reformas políticas, económicas e sociais – a Administração Pública “centralizadora e instrumento de mudança”, no dizer de MARCELO REBELO DE SOUSA, surge como necessidade histórica.

    À luz do art. 16º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, postula-se a separação de poderes que os revolucionários utilizam como justificação da proibição dos tribunais comuns julgarem a Administração Pública (devido à conceção de Montesquieu em que o poder judicial julgava “os diferendos dos particulares”). Com isto, pela via jurisprudencial, a que VASCO PEREIRA DA SILVA chama o “primeiro trauma” do Direito Administrativo, surge um ramo de Direito próprio e com privilégios próprios (sendo esse o “segundo trauma”).

    Já no Reino Unido, desde o Bill of Rights de 1689, que se consagrou o rule of law (império do Direito) em que se determinou que o direito comum era aplicável a todos. Este estatuto igualitário entre a Administração Pública e os particulares era devido, como explica MARCELO REBELO DE SOUSA, ao pouco peso do “Estado estamental” e da resistência à concentração de poder real. Ora, à luz do exposto, sendo o common law para todos os sujeitos de Direito, não havia a necessidade de se autonomizar um Direito Administrativo.

    Devido a estas diferenças surgiu, à época, uma discussão teórica importante entre Dicey e Hauriou sobre se um dos sistemas administrativos era superior ao outro. No entanto, a discussão entre o rule of law e o droit administratif era uma “discussão de marretas”, no dizer de VASCO PEREIRA DA SILVA, pois a realidade no séc. XX já estava a ser alterada.

    O irromper do Estado Social no séc. XX vem afirmar, em França, uma lógica de realidade organizada de acordo com regras completas, científicas e que esgotam o domínio da realidade em que o Conseil d’État consegue ter uma tutela jurisdicional efetiva. No Reino Unido, já desde o final do séc. XIX que numerosas leis administrativas foram surgindo dando poderes de autoridade e regulando, diversos órgãos da Administração.

    Nos dias de hoje, esta é uma não-questão pois já há assumidamente um Direito Administrativo nos dois países. A única diferença considerável é ao nível das fontes, uma vez que em França vemos um predomínio legalista cuja fonte principal é a legislação e no Reino Unido vemos que a fonte legislativa apenas se associa às demais (nomeadamente ao costume e ao precedente judicial).

  1. Sujeição da Administração a uma heterotutela ou uma autotutela

    Estas expressões neutras, trazidas por administrativistas italianos (Giannini e Santi Romano), das quais, acompanhando VASCO PEREIRA DA SILVA, somos adeptos traduzem a situação da execução das decisões administrativas.

    A questão de se saber se há ou não intervenção do tribunal não surge sempre e não surge previamente à decisão da Administração. Esta intervenção só surge quando o particular, estando do lado passivo da relação jurídica, se opõe a uma decisão da Administração.

    No caso Francês, havendo um litígio em que o particular não obedece, MARCELO REBELO DE SOUSA clama que há uma supremacia da Administração Pública ao definir o Direito unilateralmente na relação com os particulares, isto significa que as suas decisões têm uma força executória própria podendo ser impostas pela coação aos particulares sem intervenção do poder judicial. Portanto, estamos perante um sistema de autotutela.

    Quanto ao Reino Unido, havendo litígio, a Administração Pública só pode executar as decisões que atingem os particulares mediante a permissão dos tribunais, ou seja, o tribunal torna-as em sentenças imperativas mediante o due process of law, impondo o respeito pela decisão da Administração. Assim, verificamos que temos presente um sistema de heterotutela.

    Estas eram as realidades antes do Estado Social que, em França, temperou com o princípio da legalidade uma Administração que mesmo na atualidade ainda tem um elevado grau de autotutela, embora agindo na medida em que tenha poderes para isso e mediante permissão do ordenamento jurídico.

    Ao Reino Unido, o Estado Social trouxe os traumas do Direito Administrativo continental criando-se os Administrative Tribunals (que explicaremos melhor infra) com o poder de execução de decisões e de julgamento. Esta “senilidade precoce”, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, do Direito Administrativo britânico hoje está ultrapassada e a autotutela é muito limitada sendo que a Administração recorre à heterotutela para executar as decisões que os particulares não acatam voluntariamente – que, no ensinamento do professor acima referido, é algo muito pouco comum pois o particular, em regra geral, obedece às decisões.

  1. Controlo Jurisdicional da Administração Pública por Tribunais Administrativos

    Quando nos questionamos sobre a existência de verdadeiros Tribunais Administrativos, que é uma situação relativamente recente na vida destes dois modelos irmãos, questionamos, no fundo, qual era o controlo jurisdicional da Administração. Intrinsecamente ligada a esta questão apraz-nos também analisar qual a situação relativa às garantias jurídicas dos particulares.

    Em França, no período contemporâneo ao “triste começo” do Direito Administrativo (associado ao caso de Agnès Blanco, de 1873), esse mesmo ramo do Direito consagra o estatuto do poder e favorece a Administração face aos particulares. Considerado o segundo grande trauma do Direito Administrativo, segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, há um Direito produzido pelo contencioso privativo da Administração que salvaguarda os seus interesses. Este entendimento do contencioso administrativo leva a que MARCELO REBELO DE SOUSA negue a existência de verdadeiros Tribunais, classificando os existentes como meros “órgãos de administração reflexiva”.

    É nesta lógica de promiscuidade da Administração Agressiva (considerada assim pelos autores clássicos), que se consagra a situação do juiz-administrador havendo, obviamente, menores garantias para os particulares, uma vez que a jurisdição da Administração era privativa e tinha sempre em vista a salvaguarda do poder administrativo.

    Já no outro lado do Canal da Mancha, o Reino Unido tem a sua Administração Pública, na lógica do rule of law, subordinada ao direito comum e, por esse motivo, não possui Tribunais Administrativos estando todos os entes de Direito sujeitos aos ordinários Courts of Law.

    A plena jurisdição dos tribunais comuns ante a Administração Pública tem como consequência direta que os particulares dispõem de efetivas garantias nas relações jurídicas administrativas.

    De novo, o advento do Estado Social no séc. XX traz alguma conciliação e aproximação entre os dois irmãos desavindos.

    Na realidade francesa observa-se a jurisdicionalização do contencioso administrativo, num “batismo” que suplanta o “pecado original” (ambos termos das lições de VASCO PEREIRA DA SILVA) e a Administração Pública se subordina ao Direito. Agora considerada como uma Administração Prestadora, esta ultrapassa alguns dos traumas da infância difícil e a atuação continuada do Conselho de Estado transforma-o num verdadeiro tribunal. O “milagre” do “self-made court”, assim pensado por VASCO PEREIRA DA SILVA, consiste no facto de uma instituição, criada para proteger a Administração do controlo dos tribunais, se ter transformado através da sua atuação num verdadeiro Tribunal.

    Em terras Britânicas surgem, por esta altura, os Administrative Tribunals que são novas entidades de órgãos administrativos independentes, cuja criação junto da Administração Central serviu para decidir-se questões de Direito Administrativo que a lei compele a resolver por critérios de legalidade estrita, como nos refere DIOGO FREITAS DO AMARAL. Estas entidades administrativas estavam dotadas com o poder de execução das decisões da Administração e do julgamento de litígios com esta. Portanto, estando a ser ultrapassada em França a questão da justiça privativa e a promiscuidade do juiz-administrador, essa realidade surge agora no Reino Unido.

    Com o decurso do tempo, o esbatimento entre os dois sistemas administrativo foi-se esbatendo e hoje, ambos os modelos possuem tribunais administrativos sendo que o princípio fundamental que inspira cada um dos sistemas é diverso, as soluções que vigoram são diferentes e a técnica jurídica de um e de outro é distinta, como aponta DIOGO FREITAS DO AMARAL.

    A diferença principal prende-se no facto de em França termos uma dualidade de jurisdições, consagrando-se uma ordem de tribunais administrativos autónoma da ordem de tribunais judiciais, possuindo uma estrutura que vai da base até ao topo de juízes administrativos (o mesmo se verifica em Portugal, logo pelo art. 209º da CRP, de onde decorre uma jurisdição separada havendo tribunais administrativos de círculo numa primeira instância, seguida pelos tribunais centrais administrativos e tendo no tipo o Supremo Tribunal Administrativo). No Reino Unido, temos a unidade de jurisdições sem uma ordem autónoma em que há um tribunal administrativo (Administrative Court integrado no High Court) na primeira instância, mas, após a passagem por este tribunal especializado, os recursos seguem para os tribunais judiciais – e por isto, VASCO PEREIRA DA SILVA comenta que o “high court is very very low”, pois é a ordem mais baixa do sistema jurisdicional.

  1. Tipo de Organização Administrativa

    Quando nos referimos aos tipos de organização administrativa nos dois sistemas invocamos conceitos como o de Centralização (casos em que há só uma entidade jurídica, por oposição a Descentralização em que há várias) e o de Concentração (em que há apenas um único órgão de poder que decide, por oposição a Desconcentração em que há vários centros de poder).

    Em França, as autarquias locais eram consideradas meramente com instrumentos do poder central havendo uma lógica administrativa centralizada e concentrada na grande figura do Estado.

    Por sua vez, no Reino Unido, as autarquias locais nunca foram encaradas como sendo instrumentais ao Governo e sempre se conceberam como entidades independentes, verdadeiros Local Governments com poderes decisórios autónomos, como explica DIOGO FREITAS DO AMARAL. Daí que, a lógica administrativa britânica é descentralizada e desconcentrada.

    Idos os séc. XVIII e séc. XIX, a realidade francesa perde a total centralização e aceita a autonomia de novos corpos administrativos ao passo que há um incremento da centralização na realidade britânica.

    Hoje em dia, temos duas administrações descentralizadas e desconcentradas, sendo-o mais ou menos tendo em conta o momento.

    VASCO PEREIRA DA SILVA não inclui este critério na caracterização e evolução dos Sistemas Administrativos pois considera-o uma dicotomia própria e isolada do séc. XVIII/séc. XIX, uma vez que a evolução da complexidade administrativa levou a que surgisse necessariamente uma desagregação.

    Não concordamos com o autor neste ponto e aqui vamos ao encontro de DIOGO FREITAS DO AMARAL, ao considera-la um critério que caracteriza a evolução dos Sistemas Administrativos por uma exigência de coerência. Se anteriormente assumimos que a existência ou não de ramo de Direito próprio era um critério que nos orienta no entendimento desta evolução, tal era, como este antagonismo o é, uma discussão própria de um certo tempo histórico que, no entanto, releva para o entendimento de como eram pensados e construídos os Sistemas Administrativos.

 

PARA ONDE VÃO OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS?

    Como já foi possível verificar, até aqui houve uma enorme evolução em vários aspetos nos traços da personalidade destes dois irmãos.

    Nunca nos foi possível exigir uma similitude absoluta entre ambos os modelos, pois, como MARCELO REBELO DE SOUSA lembra, a Administração Pública varia de Estado para Estado e em função do “tipo e da forma desse Estado, dos sistemas de governo, eleitorais e de partidos, da família de Direito e, de modo particular, do sistema administrativo dominante”.

    Apesar de nos seus primeiros períodos de vida os dois Sistemas Administrativos eram em tudo diferentes e em tudo colidiam, o passar do tempo trouxe-nos uma convergência significativa, sobretudo através do progressivo crescimento da complexidade da Administração em realidades de plenos Estados de Direito.

    Nos dias de hoje, como consequência dessa aproximação entre os Sistemas, verificamos uma Europeização do Direito Administrativo, classificado como tal por VASCO PEREIRA DA SILVA, em que a União Europeia, ao produzir um determinado conjunto de normas, é a principal fonte de Direito Administrativo para ambos os Estados orientando-os para a uniformização.

    À luz da atualidade internacional, e em jeito de conclusão cabe fazer a pergunta: será que após longos anos a construírem uma relação de união entre irmãos, o chamado Brexit vai de novo separar os Sistemas Administrativos? Gostamos de pensar que não.

 

Bibliografia

Diogo Freitas do Amaral, «Curso de Direito Administrativo - Volume I», 4ª edição, Almedina, pp. 25-29, 87-114

Marcelo Rebelo de Sousa, «Lições de Direito Administrativo», Pedro Ferreira Editor, 1997, pp. 33-38

Vasco Pereira da Silva, «Em Busca do Ato Administrativo Perdido», Almedina, 2003, pp. 1-100

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Setembro a Outubro de 2016

 

David Noel Brito

aluno 28083

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