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DE ONDE VIERAM OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS?

    A Administração Pública é uma entidade que acompanha qualquer um de nós ao longo da vida e com quem estabelecemos relações jurídicas desde o momento em que adquirimos personalidade jurídica até ao momento em que tal cessa.

    A doutrina administrativista tem defendido uma consideração polissémica deste amplo conceito de Administração Pública. Não querendo entrar na discussão dogmática do termo, cabe-nos definir Administração Pública, que entendemos ser, no mesmo sentido sintético de DIOGO FREITAS DO AMARAL, o “sistema de serviços e entidades que atuam por forma regular e contínua para cabal satisfação das necessidades coletivas”.

    Portanto, tendo isto em conta, aos modos jurídicos de organização, funcionamento e controlo da Administração, como nos diz DIOGO FREITAS DO AMARAL (ou modos jurídicos de organização e atuação genérica da Administração Pública, no entender de VASCO PEREIRA DA SILVA), damos o nome de Sistema Administrativo.

    Estes entendimentos de Administração Pública e de Sistema Administrativo estiveram a par das manifestações primordiais do Estado, variando conforme o tempo e o espaço. O estádio embrionário da Administração Pública assumiu diferentes expressões nos diferentes modelos de “Estado” – desde o Estado Oriental, Estado Grego, Estado Romano e Estado Medieval.

    Com o surgir do Estado em sentido moderno, que desperta na esteira de Jean Bodin no séc. XV, afirma-se um Sistema Administrativo Tradicional, a que chamamos a fase pré-natal dos Sistemas Administrativos. Nesta fase pré-natal, avulsamente existem regras de caráter jurídico que são vinculativas para a Administração, no entanto, ainda não constituem um sistema e têm um caráter precário que facilmente podiam ser afastadas e o monarca podia delas dispensar.

    É depois das fortes contrações sociais da Grande Revolução Inglesa (1688) e da Revolução Francesa (1789), que se dá à luz verdadeiros sistemas administrativos. E daqui surgem dois irmãos (no mesmo sentido em que Hauriou lhes chama “duas espécies do mesmo género”) cujas diferenças colidem no início mas que, com o passar do tempo, são atenuadas num sentido convergente – no Reino Unido surge um modelo de Administração (chamado por Hauriou de Administração Judiciária; cuja influência se estendeu aos Estados jusculturalmente anglófonos, nomeadamente aos Estados Unidos da América, e por intermédio destes aos países da América central e do sul) e em França surge outro modelo de Administração (a Administração Executiva, nos termos de Hauriou; viriam a influenciar todo o Direito continental).

 

O QUE CONSTITUI OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS?

    Após termos percebido que há dois grandes modelos de Sistemas Administrativos, cabe agora perceber quais os critérios que orientaram a evolução dos mesmos e o que foi caracterizando a história de vida destes dois irmãos.

    Esses critérios são, a saber: 1) Existência ou não de ramo de Direito próprio, 2) Sujeição da Administração a uma heterotutela ou uma autotutela, 3) Controlo Jurisdicional da Administração Pública por Tribunais Administrativos (conforme ensinado por VASCO PEREIRA DA SILVA) e 4) Tipo de Organização Administrativa (aqui contrário a VASCO PEREIRA DA SILVA, mas, convergente com DIOGO FREITAS DO AMARAL).

    Analisemo-los agora.

  1. Existência ou não de ramo de Direito próprio

    Em França, na sequência de uma revolução de rutura com Estado Absoluto, construiu-se um aparelho administrativo gigante, obediente e eficaz para impor as novas ideias e implementar as reformas políticas, económicas e sociais – a Administração Pública “centralizadora e instrumento de mudança”, no dizer de MARCELO REBELO DE SOUSA, surge como necessidade histórica.

    À luz do art. 16º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, postula-se a separação de poderes que os revolucionários utilizam como justificação da proibição dos tribunais comuns julgarem a Administração Pública (devido à conceção de Montesquieu em que o poder judicial julgava “os diferendos dos particulares”). Com isto, pela via jurisprudencial, a que VASCO PEREIRA DA SILVA chama o “primeiro trauma” do Direito Administrativo, surge um ramo de Direito próprio e com privilégios próprios (sendo esse o “segundo trauma”).

    Já no Reino Unido, desde o Bill of Rights de 1689, que se consagrou o rule of law (império do Direito) em que se determinou que o direito comum era aplicável a todos. Este estatuto igualitário entre a Administração Pública e os particulares era devido, como explica MARCELO REBELO DE SOUSA, ao pouco peso do “Estado estamental” e da resistência à concentração de poder real. Ora, à luz do exposto, sendo o common law para todos os sujeitos de Direito, não havia a necessidade de se autonomizar um Direito Administrativo.

    Devido a estas diferenças surgiu, à época, uma discussão teórica importante entre Dicey e Hauriou sobre se um dos sistemas administrativos era superior ao outro. No entanto, a discussão entre o rule of law e o droit administratif era uma “discussão de marretas”, no dizer de VASCO PEREIRA DA SILVA, pois a realidade no séc. XX já estava a ser alterada.

    O irromper do Estado Social no séc. XX vem afirmar, em França, uma lógica de realidade organizada de acordo com regras completas, científicas e que esgotam o domínio da realidade em que o Conseil d’État consegue ter uma tutela jurisdicional efetiva. No Reino Unido, já desde o final do séc. XIX que numerosas leis administrativas foram surgindo dando poderes de autoridade e regulando, diversos órgãos da Administração.

    Nos dias de hoje, esta é uma não-questão pois já há assumidamente um Direito Administrativo nos dois países. A única diferença considerável é ao nível das fontes, uma vez que em França vemos um predomínio legalista cuja fonte principal é a legislação e no Reino Unido vemos que a fonte legislativa apenas se associa às demais (nomeadamente ao costume e ao precedente judicial).

  1. Sujeição da Administração a uma heterotutela ou uma autotutela

    Estas expressões neutras, trazidas por administrativistas italianos (Giannini e Santi Romano), das quais, acompanhando VASCO PEREIRA DA SILVA, somos adeptos traduzem a situação da execução das decisões administrativas.

    A questão de se saber se há ou não intervenção do tribunal não surge sempre e não surge previamente à decisão da Administração. Esta intervenção só surge quando o particular, estando do lado passivo da relação jurídica, se opõe a uma decisão da Administração.

    No caso Francês, havendo um litígio em que o particular não obedece, MARCELO REBELO DE SOUSA clama que há uma supremacia da Administração Pública ao definir o Direito unilateralmente na relação com os particulares, isto significa que as suas decisões têm uma força executória própria podendo ser impostas pela coação aos particulares sem intervenção do poder judicial. Portanto, estamos perante um sistema de autotutela.

    Quanto ao Reino Unido, havendo litígio, a Administração Pública só pode executar as decisões que atingem os particulares mediante a permissão dos tribunais, ou seja, o tribunal torna-as em sentenças imperativas mediante o due process of law, impondo o respeito pela decisão da Administração. Assim, verificamos que temos presente um sistema de heterotutela.

    Estas eram as realidades antes do Estado Social que, em França, temperou com o princípio da legalidade uma Administração que mesmo na atualidade ainda tem um elevado grau de autotutela, embora agindo na medida em que tenha poderes para isso e mediante permissão do ordenamento jurídico.

    Ao Reino Unido, o Estado Social trouxe os traumas do Direito Administrativo continental criando-se os Administrative Tribunals (que explicaremos melhor infra) com o poder de execução de decisões e de julgamento. Esta “senilidade precoce”, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, do Direito Administrativo britânico hoje está ultrapassada e a autotutela é muito limitada sendo que a Administração recorre à heterotutela para executar as decisões que os particulares não acatam voluntariamente – que, no ensinamento do professor acima referido, é algo muito pouco comum pois o particular, em regra geral, obedece às decisões.

  1. Controlo Jurisdicional da Administração Pública por Tribunais Administrativos

    Quando nos questionamos sobre a existência de verdadeiros Tribunais Administrativos, que é uma situação relativamente recente na vida destes dois modelos irmãos, questionamos, no fundo, qual era o controlo jurisdicional da Administração. Intrinsecamente ligada a esta questão apraz-nos também analisar qual a situação relativa às garantias jurídicas dos particulares.

    Em França, no período contemporâneo ao “triste começo” do Direito Administrativo (associado ao caso de Agnès Blanco, de 1873), esse mesmo ramo do Direito consagra o estatuto do poder e favorece a Administração face aos particulares. Considerado o segundo grande trauma do Direito Administrativo, segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, há um Direito produzido pelo contencioso privativo da Administração que salvaguarda os seus interesses. Este entendimento do contencioso administrativo leva a que MARCELO REBELO DE SOUSA negue a existência de verdadeiros Tribunais, classificando os existentes como meros “órgãos de administração reflexiva”.

    É nesta lógica de promiscuidade da Administração Agressiva (considerada assim pelos autores clássicos), que se consagra a situação do juiz-administrador havendo, obviamente, menores garantias para os particulares, uma vez que a jurisdição da Administração era privativa e tinha sempre em vista a salvaguarda do poder administrativo.

    Já no outro lado do Canal da Mancha, o Reino Unido tem a sua Administração Pública, na lógica do rule of law, subordinada ao direito comum e, por esse motivo, não possui Tribunais Administrativos estando todos os entes de Direito sujeitos aos ordinários Courts of Law.

    A plena jurisdição dos tribunais comuns ante a Administração Pública tem como consequência direta que os particulares dispõem de efetivas garantias nas relações jurídicas administrativas.

    De novo, o advento do Estado Social no séc. XX traz alguma conciliação e aproximação entre os dois irmãos desavindos.

    Na realidade francesa observa-se a jurisdicionalização do contencioso administrativo, num “batismo” que suplanta o “pecado original” (ambos termos das lições de VASCO PEREIRA DA SILVA) e a Administração Pública se subordina ao Direito. Agora considerada como uma Administração Prestadora, esta ultrapassa alguns dos traumas da infância difícil e a atuação continuada do Conselho de Estado transforma-o num verdadeiro tribunal. O “milagre” do “self-made court”, assim pensado por VASCO PEREIRA DA SILVA, consiste no facto de uma instituição, criada para proteger a Administração do controlo dos tribunais, se ter transformado através da sua atuação num verdadeiro Tribunal.

    Em terras Britânicas surgem, por esta altura, os Administrative Tribunals que são novas entidades de órgãos administrativos independentes, cuja criação junto da Administração Central serviu para decidir-se questões de Direito Administrativo que a lei compele a resolver por critérios de legalidade estrita, como nos refere DIOGO FREITAS DO AMARAL. Estas entidades administrativas estavam dotadas com o poder de execução das decisões da Administração e do julgamento de litígios com esta. Portanto, estando a ser ultrapassada em França a questão da justiça privativa e a promiscuidade do juiz-administrador, essa realidade surge agora no Reino Unido.

    Com o decurso do tempo, o esbatimento entre os dois sistemas administrativo foi-se esbatendo e hoje, ambos os modelos possuem tribunais administrativos sendo que o princípio fundamental que inspira cada um dos sistemas é diverso, as soluções que vigoram são diferentes e a técnica jurídica de um e de outro é distinta, como aponta DIOGO FREITAS DO AMARAL.

    A diferença principal prende-se no facto de em França termos uma dualidade de jurisdições, consagrando-se uma ordem de tribunais administrativos autónoma da ordem de tribunais judiciais, possuindo uma estrutura que vai da base até ao topo de juízes administrativos (o mesmo se verifica em Portugal, logo pelo art. 209º da CRP, de onde decorre uma jurisdição separada havendo tribunais administrativos de círculo numa primeira instância, seguida pelos tribunais centrais administrativos e tendo no tipo o Supremo Tribunal Administrativo). No Reino Unido, temos a unidade de jurisdições sem uma ordem autónoma em que há um tribunal administrativo (Administrative Court integrado no High Court) na primeira instância, mas, após a passagem por este tribunal especializado, os recursos seguem para os tribunais judiciais – e por isto, VASCO PEREIRA DA SILVA comenta que o “high court is very very low”, pois é a ordem mais baixa do sistema jurisdicional.

  1. Tipo de Organização Administrativa

    Quando nos referimos aos tipos de organização administrativa nos dois sistemas invocamos conceitos como o de Centralização (casos em que há só uma entidade jurídica, por oposição a Descentralização em que há várias) e o de Concentração (em que há apenas um único órgão de poder que decide, por oposição a Desconcentração em que há vários centros de poder).

    Em França, as autarquias locais eram consideradas meramente com instrumentos do poder central havendo uma lógica administrativa centralizada e concentrada na grande figura do Estado.

    Por sua vez, no Reino Unido, as autarquias locais nunca foram encaradas como sendo instrumentais ao Governo e sempre se conceberam como entidades independentes, verdadeiros Local Governments com poderes decisórios autónomos, como explica DIOGO FREITAS DO AMARAL. Daí que, a lógica administrativa britânica é descentralizada e desconcentrada.

    Idos os séc. XVIII e séc. XIX, a realidade francesa perde a total centralização e aceita a autonomia de novos corpos administrativos ao passo que há um incremento da centralização na realidade britânica.

    Hoje em dia, temos duas administrações descentralizadas e desconcentradas, sendo-o mais ou menos tendo em conta o momento.

    VASCO PEREIRA DA SILVA não inclui este critério na caracterização e evolução dos Sistemas Administrativos pois considera-o uma dicotomia própria e isolada do séc. XVIII/séc. XIX, uma vez que a evolução da complexidade administrativa levou a que surgisse necessariamente uma desagregação.

    Não concordamos com o autor neste ponto e aqui vamos ao encontro de DIOGO FREITAS DO AMARAL, ao considera-la um critério que caracteriza a evolução dos Sistemas Administrativos por uma exigência de coerência. Se anteriormente assumimos que a existência ou não de ramo de Direito próprio era um critério que nos orienta no entendimento desta evolução, tal era, como este antagonismo o é, uma discussão própria de um certo tempo histórico que, no entanto, releva para o entendimento de como eram pensados e construídos os Sistemas Administrativos.

 

PARA ONDE VÃO OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS?

    Como já foi possível verificar, até aqui houve uma enorme evolução em vários aspetos nos traços da personalidade destes dois irmãos.

    Nunca nos foi possível exigir uma similitude absoluta entre ambos os modelos, pois, como MARCELO REBELO DE SOUSA lembra, a Administração Pública varia de Estado para Estado e em função do “tipo e da forma desse Estado, dos sistemas de governo, eleitorais e de partidos, da família de Direito e, de modo particular, do sistema administrativo dominante”.

    Apesar de nos seus primeiros períodos de vida os dois Sistemas Administrativos eram em tudo diferentes e em tudo colidiam, o passar do tempo trouxe-nos uma convergência significativa, sobretudo através do progressivo crescimento da complexidade da Administração em realidades de plenos Estados de Direito.

    Nos dias de hoje, como consequência dessa aproximação entre os Sistemas, verificamos uma Europeização do Direito Administrativo, classificado como tal por VASCO PEREIRA DA SILVA, em que a União Europeia, ao produzir um determinado conjunto de normas, é a principal fonte de Direito Administrativo para ambos os Estados orientando-os para a uniformização.

    À luz da atualidade internacional, e em jeito de conclusão cabe fazer a pergunta: será que após longos anos a construírem uma relação de união entre irmãos, o chamado Brexit vai de novo separar os Sistemas Administrativos? Gostamos de pensar que não.

 

Bibliografia

Diogo Freitas do Amaral, «Curso de Direito Administrativo - Volume I», 4ª edição, Almedina, pp. 25-29, 87-114

Marcelo Rebelo de Sousa, «Lições de Direito Administrativo», Pedro Ferreira Editor, 1997, pp. 33-38

Vasco Pereira da Silva, «Em Busca do Ato Administrativo Perdido», Almedina, 2003, pp. 1-100

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Setembro a Outubro de 2016

 

David Noel Brito

aluno 28083

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