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Os conceitos indeterminados

por Subturma 16, em 07.04.17

Conceito indeterminado é uma expressão “cujo conteúdo não é de antemão determinado ou que deixa uma margem de imprecisão que tem de ser vencida pelo intérprete e pelo agente administrativo”. O problema com estes conceitos é o de saber se o legislador atribui poderes discricionários à Administração e, consequentemente, se a sua aplicação pode ser sindicável pelos tribunais ou não.

Estes conceitos existem tanto no direito privado, como no direito público, assumindo maior importância no direito administrativo que assumem maior importância. Como exemplos temos o interesse público, o bem comum, o equilíbrio da sociedade, conveniência de serviço, solução adequada, etc.

Na doutrina mais antiga, defendia-se que sempre que o legislador utilizava conceitos indeterminados estaria a atribuir poderes discricionários à Administração, pelo que, no controlo judicial, o juiz estava impedido de “reconstruir o preenchimento valorativo do conceito indeterminado empreendido pela Administração”.

Numa outra posição extrema, a do controlo total, o legislador nunca concederia poderes discricionários à Administração recorrendo a conceitos indeterminados, um verdadeiro problema de interpretação que é, neste sentido, sindicável pelos tribunais. E isto porquê? Porque a discricionariedade era tida como uma liberdade absoluta, defendendo-se, por isso, que deveria ser reduzida ao mínimo indispensável e que a melhor garantia de que a Administração estava ligada ao Direito era através do maior controlo por parte dos tribunais, pois existia ainda a ideia de um Estado de Direito bastante formal.

De entre as posições moderadas, encontramos as classificações de Marcelo Rebelo de Sousa e de Sérvulo Correia que acabam por chegar de certo modo à mesma conclusão: pode haver uma “liberdade” na apreciação dos pressupostos da norma (margem de livre apreciação) e pode haver uma “liberdade” na decisão a tomar (margem de livre decisão ou discricionariedade na decisão), mas nunca esquecendo que estas liberdades estão sempre limitadas pelo bloco de legalidade, ou seja, a Administração está proibida de atuar de modo diferente do que lhe é permitido por lei.

Já o Professor Vasco Pereira da Silva, discordando da restante doutrina e afirmando que a Administração continua balizada pelos princípios constitucionais e tem de fundamentar os critérios que usou, defende que existem não dois, mas três momentos na atuação administrativa: começando sempre pela interpretação da norma, pois também ela pode dar lugar a discricionariedade – a administração decide qual é a melhor interpretação daquela lei, naquele caso concreto; de seguida a administração pode ter a tal margem de apreciar, analisando as circunstâncias da vida; e por último, pode ter discricionariedade quanto à decisão, porque a administração no final pode ter várias soluções legalmente possíveis.

Apesar de se estar a dividir a atuação administrativa em momentos distintos, “tudo isto corresponde a uma realidade integrada, e uma realidade que é um contínuo interpretar, apreciar e decidir”, “estes momentos podem coexistir numa única circunstância, num único momento”.

Esta posição da margem de apreciação é perfilhada por Otto Bachoff, segundo a qual o tribunal apenas pode interferir em relação à interpretação destes conceitos feita pelo titular do órgão ou pelo agente administrativo, não podendo, por sua vez, “pronunciar-se sobre a recondução da situação concreta ao esquema fixado por interpretação”, visto que, nesse âmbito, a Administração goza de uma “folga”. Esta zona de penumbra do conceito está fora do campo de controlo judicial.

O Professor regente, tal como o Professor Freitas do Amaral, reconhece que nenhuma atuação da Administração é totalmente vinculada nem totalmente discricionária, cabendo apenas ao tribunal apreciar os aspetos que forem vinculados, deixando os discricionários à responsabilidade da Administração.

 

Por outro lado, indica que a primeira questão a ser levantada é a da interpretação, que, como dito anteriormente, pode ser repetida pelo tribunal.

Ora, se surgir um conceito indeterminado nos pressupostos da norma, o intérprete apenas consegue definir o que não cabe dentro daquele conceito, “mas não o que necessariamente lá cabe”. Quer isto dizer que o agente faz somente uma limitação externa do conceito.

De seguida, procede-se à subsunção do caso concreto, o qual está pensado na lei através de conceitos indeterminados. Aqui, a Administração tem uma margem de apreciação que não pode ser judicialmente controlada; o juiz limitar-se-á a verificar se a subsunção foi feita, ou não, dentro dos limites fixados na interpretação.

 

Outra posição moderada existente é a teoria da prerrogativa de apreciação, segundo a qual o tribunal não pode fazer uma reinterpretação dos conceitos sempre que a mesma careça de uma apreciação especial dos factos, nomeadamente no que se refere a aspetos técnicos e/ou valorativos, ou ainda quanto à sua evolução futura.

Neste caso, não se trata de uma discricionariedade, mas antes de um saber, de uma conveniência que pertence à Administração e não ao juiz. O juiz é que decide não controlar, por não lhe fazer sentido, uma vez que a Administração é que se encontra em melhores condições,quer pela sua proximidade, quer pela sua capacidade técnica de avaliar as respectivas situações da vida social.

 

Por útlimo, quanto à admissibilidade dos conceitos subjetivos, há uma vaguidão que fá-los serem entendidos como delegações no poder administrativo. Por exemplo, “ordem pública” e “conveniência do serviço” são conceitos que, para além de serem indeterminados em termos de conceito, são também em termos estruturais, pelo que é à Administração que caberá sempre preencher o seu conteúdo e, posteriormente, aplicá-los aos casos da vida.

A utilização de conceitos indeterminados por parte do legislador é um reconhecimento de que não é possível prever todas as situações da vida.

 

Em suma, apesar das diferentes posições adotadas, entendo que devemos defender uma posição moderada, em que existe um conceito amplo e uno de discricionariedade que abrange tanto as “liberdades” no momento da apreciação dos pressupostos como no momento da tomada de decisão pela Administração, e também nos “juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas especializadas, decisões com elementos de prognose, ponderação de interesses complexos e decisões com consequências políticas”.

Estas decisões são sempre tomadas em busca da melhor solução para a satisfação do interesse público, decisões estas que são orientadas pelos princípios jurídicos.

A discricionariedade remete para uma repartição de tarefas entre a Administração e o Juiz, já que “a autoria dos atos e a inerente responsabilidade pela prossecução do interesse público legalmente definido cabem à Administração; a fiscalização da conformidade ou compatibilidade dessa atuação administrativa com as normas legais e os princípios jurídicos compete aos tribunais.”

 

 

Bibliografia:

Freitas do Amaral, Diogo; "Curso de Direito Administrativo"; volume II; 2ªedição; Almedina

Rebelo de Sousa, Marcelo, Salgado de Matos, André; "Direito Administrativo Geral-Introdução e princípios fundamentais"; Tomo I; 3ªedição; D.Quixote

Paula Oliveira, Fernanda, Figueiredo Dias, José Eduardo; "Noções Fundamentais de Direito Administrativo"; 2015; 4ªedição; Almedina

Aulas teóricas do Regente Vasco Pereira da Silva, turma B, ano letivo 2016-2017

 

 

 

 

Adriana Magalhães

nº28148

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