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Historicamente, o Direito Administrativo floresce à sombra da figura do Estado. Com base no princípio da legalidade, as Administrações Públicas estão vinculadas ao cumprimento explícito e inequívoco da lei, que atua, simultaneamente, como meio e fim último da função administrativa, tendo esta como principal objetivo a satisfação do interesse público. Assim o Direito Administrativo é, fundamentalmente, lei do Estado.  OTTO MAYER aponta que “the national public power is the lord in its own domain, to the exclusion of all others”.

Portanto quando se sugere a aparição de um Direito Administrativo Global (DAG) tender-se-à a julgar que este é em si uma contradição, uma impossibilidade lógica. Nas palavras de ABREU DUARTE se Direito Administrativo tem origem numa “normatização da atuação da Administração Pública, tida esta como entidade nacional, falar-se em DAG é um paradoxo”.  Porém a atividade administrativa acabou por adquirir um caráter supraestadual, abrindo portas para novas questões concetuais, nomeadamente a da sua autonomização face a outros Direitos Transnacionais como o Direito Internacional Público ou o Direito Administrativo Internacional (também conhecido como Direito Institucional Internacional), e a legitimação deste novo Direito. Nas palavras claras de CASSESE “States are not able to control the fishing of migratory fish species, just as they are powerless to unilaterally limit the use of greenhouse effect-producing gases or to prevent the spread of financial crises”.

Desde 2004 que KINGSBURY, KRISCH E STEWART avançaram com o conceito de “Global Administrative Law”. Estes pioneiros definem este novo Direito como a junção de mecanismos, princípios, práticas e acordos informais instrumentalizados em prol da “accountability” dos orgãos globais administrativos assegurando que estes alcançam os padrões de transparência, participação, decisão fundamentada e legalidade desejados. Oferecem também um sistema de “effictive review” das regras e decisões tomadas pelas organizações globais. A legitimidade constitucional do Direito Administrativo Global (através do reconhecimento constitucional do International Law) permite a realização de uma das suas atividades principais, a “accountability”. Daí que seja necessário encontrar fundamentos para a legitimização constitucional internacional. Sem esta o DAG perde a base que fundamenta a sua atividade. Sem legitimação não há legalidade. Portanto, em primeiro lugar o que é que separa o Direito Internacional/Global de Direito Interno?

CASSESE aponta quatro diferenças fundamentais:

  1.  A ordem jurídica estatal tem como característica a unidade e coerência, ao contrário da internacional que acolhe legislação de ordens normativas distintas; Por exemplo se a matéria em causa for a pesca de um determinado tipo de peixe, será tido em conta o regime de captura desse peixe, o regime mais abrangente relativo ao Direito do mar geral, regimes de proteção de espécies etc.
  2.  A ordem jurídica internacional possui um caráter autoregulador, com a confusão entre as figuras de Administrador e Administrado; no plano interno vigora a lógica da subordinação e distinção exata entre quem administra e quem é administrado; As relações administrativas globais são avaliadas através de um efeito horizontal (inter Estados ou organizações, onde vigora o princípio da comparação entre regimes derivado da ascenção do D.Comparado simultaneamente com estes novos fenómenos jurídicos globais, segundo PEREIRA DA SILVA) e um efeito vertical (relações diretas entre organizações internacionais e administração nacional – subsetores do Estado -, ou mesmo privados – produto do princípio da harmonização, inerente à ordem jurídica internacional); Finalmente, em muitas situações quem legisla é muitas vezes o objeto da própria legislação. Há no entanto a possibilidade de existir um empréstimo de regimes e eficácia de um orgão internacional a outros, o chamado “borrowing regimes”. Temos este tipo de relação de eficácia recíproca entre o orgão da WOT – World Trade Organization – e as suas diferentes filiais que regulam setores das mais variadas matérias (pescas, agricultura, ambiente, comunicações etc).
  3.  Na ordem jurídica global as decisões são tomadas em comités de especialistas, criados por acordos internacionais, que carecem de legitimidade democrática, completamente opostos às dos ordenamentos nacionais, onde a legitimidade democrática é uma constante face às decisões governamentais. Iremos explicitar esta questão de seguida.
  4.  Á escala global é mais difícil proceder à distinção entre Direito Público e Direito Privado devido à quantidade de normas que lhe são afetas. No Direito estatal a fronteira é mais nítida baseada no critério das funções do Estado (em especial a função administrativa). Por exemplo, as decisões tomadas por organismos supraestaduais como a ONU estão em conjugação com as entidades públicas regionais, ou os comerciantes, ou qualquer outro individuo tanto de D.Público como D.Privado, o que complexifica a distinção entre os dois direitos.

ABREU DUARTE defende que o Direito Administrativo Global é uma realidade assente no próprio International Law e a premissa de que este constitui uma ordem jurídica autónoma apta à produção de normas jurídicas;Em segundo lugar, uma vez comprovada a existência de uma ordem jurídica contemporânea à escala global, o International Law,  falta saber o que a fundamenta, e de que forma é que é concretizada pelo Direito Administrativo Global.

NEIL WALKER reduz o grupo de críticas ao constitucionalismo global nos quatro “I´s”. Assim o constitucionalismo global seria “improbable”, “irrelevant”, “inconceivable” e “illegitimate”. Vamos centrar-nos na terceira crítica. Diz respeito à impossibilidade de conceber legitimidade constitucional ao Direito Internacional na medida em que a este não se aplicam os conceitos constitucionalmente estruturantes: Soberania, Território e Nação. Em consequência disto ABREU DUARTE acrescenta que o que aqui está em jogo não é a impossibilidade de conceber uma estrutura constitucional para o Direito Internacional, mas antes a impossibilidade de o conceber dentro dos moldes tradicionais em que se concebe Estado.  Afirma que o critério obrigatório é a existência de uma figura que manifeste A vontade soberana, “que delega a sua soberania, entendida como poder de autoconformação normativa, a determinada entidade verdadeiramente global”. ABREU DUARTE destaca a necessidade do Direito Administrativo Global ter “um mandato de legitimação eficaz”.   

Concluído que os modelos tradicionais (baseados na existência de um só documento fundador) são insuficientes para englobar um conceito de constitucionalismo global  (dada a heterogeneidade que um Estado de Estados traz para o plano concetual) destaca-se uma corrente dos anos 90 do séc.XX chamada o Direito Constitucional Plural. Esta teoria defende uma visão não hierárquica e interpenetrativa das várias Constituições que legitimariam as diferentes organizações internacionais. Ou seja cada entidade internacional tem o seu conjunto de valores-quadro que formam uma Constituição, e é per si uma ordem jurídica legitimada . Assim a “Constituição” da ONU (“positivada” na Carta das Nações Unidas) é automaticamente diferente daquela que fundamenta a OMC por exemplo.

FRITZ WERNER defende no seguimento deste raciocínio que o papel do D.Administrativo Global é a prossecução das opções legislativas/políticas das organizações internacionais, estas regidas então pelo Internacional Law (neste nível o DAG permanece ainda assim fiel às suas raízes estaduais, ou seja o seu objetivo, independentemente do setor em que atue, terá que passar sempre pela prossecução dos princípios “constitucionais” mutatis mutandis presentes nos documentos fundadores das organizações internacionais). É neste contexto que ABREU DUARTE propõem que as organizações internacionais sejam dotadas de instrumentos de legitimidade popular. CASSESE por sua vez afirma que por vezes são os Estados que criam as organizações internacionais, logo pode-se afirmar que existe uma legitimidade indireta. Os eleitores de cada Estado legitimam a criação da organização (ex: ONU criada e constituída por Estados). No entanto à medida que o poder público global se autonomiza em relação à figura do Estado e establece ligações com a sociedade civil esta legitimidade passa a ser insuficiente.

Sugere inclusive que a ausência de um vetor executivo responsável , “accountable”, perante um orgão legitimado para o efeito, aumenta na verdade a pressão sobre a administração global para uma maior abertura, e respeito pelos princípios de participação e transparência. O reconhecimento pelos Direitos Humanos, pelas regras que regulam as fontes de Direito, o nascimento do sistema judicial penal, a recorrência cada vez mais frequente a tribunais arbitrais etc, são fatores que ilustram o processo de constitucionalização gradual do Direito Internacional.

Concluindo, a progressiva formação de estruturas organizativas do plano internacional, abriu espaço para a afirmação de uma administração internacional (direito substantivo) e respetivamente de um direito que a regula, o Direito Administrativo Global. A amplificação do âmbito de ação destes organismos internacionais, para lá do Estado renova a importância do  respeito pelos cidadãos, e outras entidades privadas, nomeadamente na resolução de litígios administrativos globais.

 

Bibliografia:

ABREU, Francisco Duarte, À descoberta do fundamento constitucional do direito administrativo global, 2014, in http://e-publica.pt/adescoberta.html

CASSESE, Sabino, Administrative Law without the state? The challenge of global regulation, 2006, in http://www.iilj.org/publications/administrative-law-without-the-state-the-challenge-of-global-regulation/

KINGSBURY, Benedict e KRISCH, Nico, Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order, 2006, http://www.ejil.org/pdfs/17/1/64.pdf

 

Mónica Dias 

nº de aluno 28097

 

 

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