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O Dever de Obediência

por Subturma 16, em 17.12.16

Este post no blog prende-se com um conceito que causa alguma discussão no seio da doutrina não só nacional como também internacional. Fala-vos do Dever de Obediência, definido pelo Prof. Freitas do Amaral, como “a obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob forma legal”.

Da visão do Prof. sobressaem-se três condições basilares para estarmos perante um caso de dever de obediência. Em primeiro lugar, a ordem deverá ser emanada por um superior da mesma cadeia hierárquica; o segundo requisito prende-se com a obrigação de que as ordens sejam dadas em matérias de serviço, isto é; estas deverão ser feitas dentro das funções dos respetivos agentes administrativos e dentro daquilo que é a normal relação administrativa. Por fim o último requisito necessário está relacionado com a exigência de uma forma legal quando esta esteja prevista.

Desta conceção do Prof. Freitas do Amaral pode ser retirada a seguinte conclusão: se uma ordem, emanada por um superior, não preencher estes três requisitos, pode, em princípio, o subalterno recusar o seu cumprimento.

Até aqui não há grande discussão, a situação torna-se mais complexa e problemática quando ocorre a situação em que uma ordem, preenchendo os requisitos elencados pelo Prof. Freitas do Amaral, tem um conteúdo ilegal ou ilícito. Suscita-se então a dúvida, deverá ainda assim o subalterno acatar a ordem cujo o conteúdo é ilícito, ainda que preencha todos os requisitos?

Sobre este tema o Prof. Freitas do Amaral estabelece duas hipóteses relativas à ilegalidade das ordens do superior hierárquico. O Prof. distingue entre a possibilidade de uma ordem ser “extrinsecamente” ou “intrinsecamente” ilegal. A hipótese de a ordem ser “extrinsecamente” ilegal verifica-se quando, a titulo de exemplo, a ordem provenha de um órgão que não seja legítimo superior do subalterno ou quando uma ordem respeite a um assunto da vida particular do superior ou do subalterno, ou ainda quando a ordem tenha, por exemplo, sido dada verbalmente e a lei exija forma escrita para esse ato, nestes casos o subalterno não fica obrigado a cumprir a ordem emanada. Já a segunda hipótese, aquela que o Prof. define como “intrinsecamente” ilegal, verifica-se quando o subalterno receber uma ordem que provenha de um legítimo superior hierárquico e que se debruce sobre matérias de serviço mas que é “intrinsecamente” ilegal implicando, portanto, se for acatada a pratica pelo subalterno de um acto ilegal ou ilícito. Esta segunda questão é mais complexa e a doutrina tem defendido diversas posições para o que deve ser feito pelo subalterno nestes casos em que a ordem é “intrinsecamente” ilegal.

Para responder a esta dúvida irei-me socorrer de duas grandes correntes administrativas que se versaram sobre este tema apresentam soluções dispares, a corrente hierárquica e a corrente legalista.

A corrente hierárquica defende que existe sempre dever de obediência, não estando na mão do subalterno questionar a legalidade das ordens do seu superior hierárquico, os defensores desta corrente tendem a admitir que o subalterno poderia questionar a legalidade das ordens, é exatamente ir contra a razão de ser da hierarquia. O subalterno poderá sempre exercer o direito de respeitosa representação junto do superior expondo-lhe as suas dúvidas, mas tem sempre de cumprir com aquilo que for decidido pelo seu superior. Esta posição foi defendida por Otto Mayer, Laband, Nézard ou pelo Prof. Marcello Caetano.

Por outro lado, para a corrente legalista não há dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Esta corrente foi defendida por nomes como Hauriu e Jezé ou Orlando e Santi Romano. Esta corrente tem assim uma visão mais restritiva, uma posição intermédia e uma posição mais ampla:

  • A visão mais restritiva defende que não existiria dever de obediência se a ordem implicasse a prática de um crime.
  • Na posição intermédia o dever de obediência cessa se e só se a ordem for inequivocamente ilegal. Se houver duvidas ou mera divergência de entendimentos e interpretações quanto há legalidade da ordem, esta continua a ser imperativa e a ter de ser acatada para o subalterno.
  • Na versão mais ampla defende-se que não há dever de obediência a uma ordem ilegal, independentemente do motivo da ilegalidade, na medida em que acima do superior esta sempre a lei e o subalterno deve sempre respeitar em primeiro lugar a legalidade e só depois a hierarquia, como defende João Tello de Magalhães Collaço.

O Prof. Freitas do Amaral inclina-se para a corrente legalista – dado o princípio do Estado de Direito democrático (preâmbulo da CRP) e a submissão da Administração Pública à lei art. 266.º, n.º 2, da CRP) –, mas numa orientação moderada.

Mas como é que esta questão é tratada no nosso sistema jurídico? Na lei portuguesa, prevalece um sistema legalista mitigado, resultante dos arts. 271.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, e 10.º do Estatuto Disciplinar de 1984. No entanto, não há dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime (art. 271.º, n.º 3, da CRP) ou quando as ordens ou instruções provenham de ato nulo (art. 162.º, n.º 1, do CPA), podendo-se chegar facilmente à conclusão de que quando através da ordem possa surgir um crime, de que quando o ato que provém da ordem é nulo ou quando falta um dos três requisitos em cima expostos, o dever de obediência cessa (opinião altamente enraizada na doutrina).

Nas hipóteses em que todas estas situações estejam excluídas, deve cessar o dever de obediência somente nos casos onde existe risco de violação da dignidade humana e de direitos fundamentais (161º alínea d) do CPA). Esta é a posição defendida pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, uma vez que na sua opinião não faria sentido que só na eminencia de um crime cessasse o dever de obediência, visto que o crime constitui a mais alta e grave violação dos valores e regras do Direito, mas não constitui o único tipo de violação, a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais constituem a base da construção de qualquer ordenamento jurídico.

Para além do já exposto existe ainda dever de obediência em relação a todas as restantes ordens ou instruções, se forem dadas ordens ou instruções ilegais (ilegalidade que não constitua crime nem produza nulidade), o funcionário ou agente que lhes der cumprimento só ficará excluído da responsabilidade pelas consequências da execução da ordem se antes da execução tiver reclamado ou tiver exigido a transmissão ou confirmado delas por escrito, fazendo expressão dessa menção de que considera ilegais as ordens ou instruções recebidas conforme descrito no art. 10.º, n.ºs 1 e 2, do Estatuto, porém, quando tenha sido dada uma ordem com menção de cumprimento imediato, será suficiente para a exclusão da responsabilidade de quem a cumprir que a reclamação, com a opinião sobre a ilegalidade da ordem, seja enviada logo após a execução desta, isto de acordo com o art. 10.º, n.º 4, do Estatuto.

Se o funcionário ou agente, antes de proceder à execução, tiver reclamado ou exigido a transmissão ou confirmação da ordem por escrito, duas hipóteses se podem verificar, enquanto não chega a resposta do superior hierárquico (art. 10.º, n.º 3, do Estatuto):

  • se a demora na execução não causar prejuízo para o interesse público: o funcionário ou agente subalterno pode legitimamente retardar a execução até receber a resposta do superior, sem que por esse motivo incorra em desobediência.
  • Se a demora na execução causar prejuízo para o interesse público: o subalterno deve comunicar logo por escrito ao seu imediato superior hierárquico os termos exatos da ordem recebida e do pedido formulado, bem como a não satisfação deste, e logo a seguir executará a ordem, sem que por esse motivo possa ser responsabilizado.

Por fim é ainda de especial relevância e tendo em conta o anteriormente explicitado, analisar a questão que se prende com a possibilidade de o dever de obediência a uma ordem ilegal ser considerado como uma exceção ao princípio da legalidade, principio esse que impõe à Administração Pública uma ação com fundamento na lei e dentro dos limites por esta estabelecidos.

Para Prof. Paulo Otero não se trata de uma exceção ao princípio da legalidade visto o cumprimento de uma ordem ilegal resultar, neste caso, da própria lei concluindo que o que se passa é que a lei permite uma legalidade especial circunscrita ao âmbito da atividade administrativa. Já na visão do Prof. Freitas do Amaral, o dever de obediência é uma exceção ao princípio da legalidade, mas é uma exceção que é legitimada pela própria Constituição, no seu art. 271.º, n.º 3, contudo isto não significa, porém, que haja uma especial legalidade interna: uma ordem ilegal, mesmo quando tenha de ser acatada, é sempre uma ordem ilegal – que responsabiliza o seu autor e, eventualmente, a própria Administração. Sendo preferível admitir que, por razões de eficiência administrativa, a Constituição entende dever abrir uma ou outra exceção ao princípio da legalidade, a aceitar que a generalidade das ordens ilegais e dos seus atos de execução façam parte integrante do bloco de atos legais praticados pela Administração.

 

Tiago Rodrigues aluno nº26252

 

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", Almedina, Coimbra-volume 1, 4ªEdição, 2015

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