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Regra geral, sempre que a Administração solicite produtos ou serviços a terceiros operadores económicos, vê-se obrigada a recorrer ao mercado, cumprindo todo o normativo legal relativo à contratação pública, com vista a efetivar-se a concretização da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, assim como o respeito pelos princípios que lhe estão subjacentes, da igualdade de tratamento, da não discriminação em razão da nacionalidade, da proporcionalidade e da transparência. Trata-se, afinal, de assegurar as condições mínimas indispensáveis para a efetiva implementação de uma “dinâmica concorrencial de mercado” (LUCA R. PERFETTI, 2004).

 

Todavia, esta sujeição da Administração Pública às regras de mercado pode, em certos casos, não fazer qualquer sentido, tendo sido o próprio Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante, TJUE) a reconhecer que as entidades administrativas têm a possibilidade de cumprir as tarefas de interesse público pelos seus próprios meios, sem necessidade de recorrer a entidades externas aos seus próprios serviços, ou a cumprir as ditas tarefas em cooperação com outras entidades públicas.  

 

Com efeito, ainda nas vestes de Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (doravante, TJCE), este órgão jurisdicional assumiu expressamente, no âmbito do acórdão Stadt Halle v. RPL Lochau (Processo n.º C-26/03), que as entidades administrativas, enquanto dotadas de poderes adjudicantes, “têm a possibilidade de cumprir tarefas de interesse público que lhes incumbem pelos seus próprios meios, administrativos, técnicos e outros, sem estarem obrigadas a fazer apelo a entidades externas não pertencentes aos seus próprios serviços”. Deste modo, desde que a Administração, no contexto do exercício da sua liberdade de auto-organização, decida proceder, através de serviços integrados na sua Administração direta, à produção de bens e serviços de que precisa, não se levantam quaisquer problemas relevantes de tutela de concorrência, pois situamo-nos no âmbito de relações puramente internas, no interior de um único sujeito de direito, e, por isso, subtraídas ao mercado da contratação pública.

 

O problema coloca-se, porém, quanto à cooperação da Administração Pública com outras entidades públicas. Como sabemos, quando a Administração atua no âmbito do Direito Público, fá-lo através da utilização de serviços administrativos sem personalidade jurídica ou com recurso à criação de organismos públicos, dotados de personalidade jurídica, em relação aos quais cria laços de dependência que reforçam os poderes de intervenção sobre esses organismos. No entanto, esta forma de atuação da Administração, ao situar-se no quadro do Direito Administrativo, possui uma rigidez que não se compadece com a flexibilidade e celeridade próprias da atividade administrativa. Consequentemente, com a crise do Estado social e a crescente consciencialização do “peso social do Estado”, surgiram movimentos de privatização da Administração Pública, que conduziram a que a mesma viesse a assumir estruturas jurídico-formais que dificilmente se coadunam com os ortodoxos cânones do Direito Público.

 

Como bem refere Pedro Gonçalves, sob o mote de uma “modernização administrativa”, efetivou-se um complexo processo de “empresarialização”, que, por vezes, passa pela “privatização das formas organizativas da Administração Pública, com as dificuldades inerentes de qualificação de diversas entidades, onde é necessário empreender uma verdadeira “caça aos indícios da publicidade de uma tarefa”[1].

 

Este fenómeno de “fuga para o direito privado”, sobre o qual já nos debruçámos num primeiro post publicado neste blog, para o qual remetemos[2], levanta o problema de saber em que situações devem ser aplicadas as regras de contratação pública, especialmente nos casos em que a Administração recorre a entes instrumentais com vista à satisfação dos interesses públicos, pois é necessário assegurar a compatibilidade entre, por um lado, a prossecução do interesse público e o respeito pelo princípio da legalidade, e, por outro lado, as exigências-padrão de liberdade e autonomia de atuação de qualquer agente económico num mercado concorrencial.

 

Consequentemente, as dificuldades avolumam-se quando se trata de equacionar as relações que a Administração estabelece com os seus entes instrumentais, ou seja, com as pessoas coletivas, públicas ou privadas, por si criadas com o objetivo de agilizar a sua atuação em ordem à satisfação das necessidades coletivas. Estão aqui em causa, essencialmente, os organismos que compõem a administração indireta, como os institutos públicos e as empresas públicas, com destaque para estas últimas, dada a sua vocação para o desenvolvimento de atividades expostas à concorrência de mercado. 

 

No seguimento da posição adotada pela jurisprudência comunitária, nada impede que a Administração Pública decida aproveitar a tal margem de liberdade de auto-organização de que lhe é reconhecida para transferir algumas das suas tarefas públicas para outras entidades, uma vez, apesar de receberem uma personalidade jurídica formalmente autónoma, elas mantêm-se sobre a sua esfera de influência. Na verdade, é possível que a entidade criadora ainda mantenha sobre a entidade-filha a capacidade de controlar marcadamente as suas decisões e a sua autonomia de vontade, de tal modo que a relação entre as duas entidades formalmente distintas aproxima-se daquela que resulta, dentro da própria Administração Pública, de uma “delegação interorgânica”. Por conseguinte, o juiz europeu admite que um tal “acordo” entre estas entidades não pode constituir um verdadeiro “contrato público”, na medida em que a personalidade jurídica reconhecida a um dos contraentes a título meramente formal pode reduzir-se a um mero prolongamento natural (longa manus) do seu ente instituidor, com vista à prossecução dos seus fins.

 

Sensíveis a este desenvolvimento, as diretivas comunitárias procuraram garantir que esta tendência de “fuga para o direito privado” não servisse de expediente para a não aplicação de procedimentos pré-contratuais, tendo sido desenvolvido, pela via jurisprudencial, o instituto da contratação in house ou da “cooperação vertical” (ou institucionalizada), que emerge como expediente destinado a resolver os problemas suscitados pelas relações que intercedem entre a Administração matriz e os seus entes instrumentais.

 

Segundo o entendimento da jurisprudência comunitária, que teve consagração expressa no artigo 5.º/2 do CCP, teremos uma relação in-house sempre que a entidade adjudicatária, embora distinta sob o plano formal, não seja autónoma sob o plano decisório, de tal forma que a relação estabelecida entre a entidade adjudicante e terceiro redunda numa operação doméstica. Os contornos e limites a este instituto foram inicialmente estabelecidos pelo acórdão Teckal v. Comune di Viano e Azienda Gás-Acqua Consorziale (AGAC) (Processo n.º C-107/98), tendo-se aí estatuído que a afirmação da falta da autonomia substancial da entidade adjudicatária impõe o preenchimento de dois requisitos cumulativos: é necessário (i) que o poder adjudicante atue sobre aquela um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e (ii) que a entidade adjudicatária realize o essencial da sua atividade para a ou as entidades adjudicantes que a controlam (cfr. o art. 5.º/2, alíneas a) e b) do CCP). Provada a cumulação destes requisitos, assiste-se a uma derrogação excecional daquela que seria, à partida, a obrigação genericamente aplicável à formação dos contratos pela Administração Pública: a obrigação de adoção de um procedimento concorrencial de direito público para a escolha do seu cocontratante.

 

Verifica-se, assim, que o fator decisivo no que respeito aos requisitos substantivos da proposta contratual é o facto de os contratos poderem ser contratos internos celebrados com entes instrumentais e, portanto, ficam excluídos do âmbito de aplicação da lei, não pela natureza do contrato, nem pelo tipo de entidades que se relacionam, mas sim pelo tipo de relações que se estabelece entre a entidade adjudicante que efetua o contrato e a entidade com quem o celebra, tendo sido, como tal, adotado pelo tribunal um conceito funcional de contrato público.

 

Estes dois requisitos foram sendo densificados na sucessiva jurisprudência comunitária sobre a matéria, integrando inclusivamente este grupo um caso português bastante recente, Centro Hospitalar de Setúbal e SUCH v. Eurest (Processo C-574/12), o qual foi determinante no que respeita à possibilidade de participações privadas na entidade instrumental. Visando, contudo, uma abordagem mais prática deste tema, inserida no âmbito do Direito Administrativo, procuraremos explicitar o funcionamento desses requisitos através de um exemplo vivo, analisado pelo Tribunal de Contas no acórdão n.º 09/2015-30.JUN-1.ªS/SS.

 

Em 29 de Maio de 2015, a CP, Comboios de Portugal, EPE, e a empresa EMEF- Empresa de Manutenção de Equipamento Ferroviário, SA celebraram onze contratos de prestação de serviços de manutenção e reparação de material circulante, que entendia não estarem sujeitos ao regime do CCP, em virtude do alegado preenchimento dos requisitos constantes do art. 5.º/2. Todavia, esse entendimento veio a ser afastado pelo Tribunal de Contas. Vejamos porquê.

 

No que concerne ao primeiro requisito, importa referir, primeiramente, que a CP é uma entidade pública empresarial, detida a 100% pelo Estado, que, nos termos do nº 5 do artigo 2º da Lei de Enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei nº 91/2001, de 20 de agosto, assumiu a natureza de entidade pública reclassificada a partir de 1 de janeiro de 2015. Por sua vez, a EMEF é uma empresa detida a 100% pela CP, competindo a esta designar o seu Conselho de Administração. Pode-se, portanto, concluir, que a CP exerce sobre a EMEF um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, nomeadamente por deter integralmente o seu capital e por designar o seu conselho de administração, afigurando-se-nos, portanto, que o primeiro requisito desta exceção se poderia dar por verificado.

 

É quanto ao segundo requisito que se levantam as maiores dúvidas. Visando o seu preenchimento, é importante ter em consideração que a análise do volume de negócios da EMEF, nos anos de 2012, 2013 e 2014, evidencia que os serviços prestados por esta à CP representaram, em média 71%, do seu volume total de negócios. Contudo, coloca-se a questão de saber se um volume de negócios de 71% corresponde ao essencial da atividade de uma entidade.

 

No desenvolvimento deste requisito da contratação in house, o TJUE e, na sua sequência, o legislador português, não densificam este conceito de parte “essencial” da atividade de uma entidade. Assim, a sua interpretação e aplicação concreta deve ser feita tomando em consideração todas as circunstâncias de facto pertinentes, embora em consonância com os princípios da legislação europeia aplicável e com os critérios constantes da jurisprudência comunitária que a norma visou acolher, mantendo sempre presente em pano de fundo a orientação do Tribunal de Justiça no sentido de a interpretação da exceção dever ser “estrita”, ou seja, dever garantir a salvaguarda máxima do princípio da concorrência.

 

No acórdão Carbotermo (processo C-340/04), o TJUE esclareceu que o requisito atinente ao essencial da atividade se encontra presente quando a atividade da empresa controlada “é consagrada principalmente” à entidade adjudicante (ou às entidades adjudicantes, no caso de controlo análogo conjunto), revestindo qualquer outra atividade “apenas caráter marginal”. No fundo o que interessa é que as atividades que forem exploradas fora do âmbito da relação in house sejam meramente acessórias, sob pena de o requisito da “essencialidade” não se verificar. Noutras palavras, o que interessa é que todas as atividades não dedicadas tenham uma expressão puramente “marginal”.

 

No caso, como vimos, as atividades não dedicadas à entidade adjudicante representam uma média de 29%. Tendo presente a jurisprudência e doutrina existentes, o Tribunal de Contas entendeu, e com ele concordamos, que este volume não tem um carácter meramente marginal.

 

Para considerarmos que, ainda assim, seria a entidade adjudicante-mãe a principal beneficiária da atividade realizada para outras entidades, poder-se-ia demonstrar que a EMEF só realizou tais prestações e celebrou os pertinentes contratos porque a isso foi forçada pela sua “dominadora”, sem que dispusesse de qualquer autonomia de vontade ou devesse dar o seu consentimento para esse efeito. Porém, tal nunca foi invocado, alegado ou demonstrado, pelo que a EMEF, ainda que controlada pela CP, não foi privada de liberdade de ação e pode exercer parte significativa da sua atividade económica junto de outros operadores, não havendo, por conseguinte, lugar à existência de uma relação in house.

 

Considerando que o segundo requisito da exceção da contratação in house não se pode dar por verificado, conclui-se que não há, assim, lugar à invocada exceção, havendo, consequentemente, e também por esta via, lugar à aplicação aos procedimentos concorrenciais previstos no CCP.

 

Referências bibliográficas e sitográficas:

 

AZEVEDO, Bernardo, “Contratação in house: entre a liberdade de auto-organização administrativa e a liberdade de mercado”, in GONÇALVES, Pedro (org.), Estudos de Contratação Pública I, Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 115-145

FERREIRA, Durval Tiago, O Regime da Contratação in House à luz da Novas Diretivas de Contratação Pública – o Triunfo dos Estados sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça, in Revista da Ordem dos Advogados – ROA, nrs. 3-4 (2014), pp. 769-794, disponível em https://portal.oa.pt/upl/%7B89c459eb-b5cb-48a6-ade5-3845426fd00e%7D.pdf (consult. a 18 de maio de 2017)

GONÇALVES, Pedro, Entidades Privadas com Poderes Públicos, Coimbra, 2005, pág. 18 e ss. apud ALMEIDA, Carlos Vaz de, “Das relações in-house no âmbito do regime da contratação pública”, in Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 23 (2009), pp. 71-81, disponível em http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2271/documento/articuloUM.pdf?id=3077 (consult. a 18 de maio de 2017)

SÁNCHEZ, Pedro Fernández, “A Proibição de Participação Privada numa Entidade Adjudicatária Selecionada ao abrigo de uma Relação in House (Anotação ao Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia [Quinta Secção] de 19 de junho de 2014 [Processo C-574/12 – Centro Hospitalar de Setúbal e SUCH c. Eurest]”, in Anuário Português de Direito Internacional – 2014-2015, Instituto Diplomático/Ministério dos Negócios Estrangeiros, Lisboa, 2006, pp. 281-298

 

[1] GONÇALVES, Pedro, Entidades Privadas com Poderes Públicos, Coimbra, 2005, pág. 18 e ss. apud ALMEIDA, Carlos Vaz de, “Das relações in-house no âmbito do regime da contratação pública”, in Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 23 (2009), disponível em http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2271/documento/articuloUM.pdf?id=3077 – p. 73

[2] V. http://st16direitoadministrativo.blogs.sapo.pt/a-mesticagem-do-direito-administrativo-2371

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