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LEGALIDADE VS. DISCRICIONARIEDADE

por Subturma 16, em 22.11.16

1. Com as revoluções liberais, o estado passou a subordinar-se ao direito fazendo nascer um conjunto de normas destinadas a defender os cidadãos face a ataques da administração. Esse conjunto de regras passou a constituir o direito administrativo, cuja preocupação era a proteção dos direitos e interesses legítimos dos administrados – atualmente consagrado como função da administração publica no art. 266º CRP.

 

2. A subordinação ao direito corresponde ao antigo art. 3º do CPA de 1991 que era defendido pela negativa por consistir na proibição da administração publica lesar os direitos ou interesses dos particulares. Atualmente este principio de legalidade, que se encontra consagrado nos arts. 266º/2 CRP e 3º do CPA 2015, vai para além deste limite imposto decorrente dos seus subprincípios subjacentes. São eles: o (i) principio da precedência de lei – legalidade como limite do agir administrativo – que estatui que os órgãos e agentes da administração só podem agir com fundamento na lei e o (ii) principio de reserva de lei – legalidade como fundamento do agir administrativo – que nos diz que a atuação da administração tem de ter fundamento numa norma que define as atuações – norma de habilitação – ou seja, agora este principio define-se pela positiva pois a lei não diz o que administração não deve fazer mas sim o contrario, o que deve ser feito e em que condições definindo não só os fins a ser prosseguidos como os meios corretos à sua prossecução e quem tem competência para tal.

 

3. O bloco de legalidade é composto pela constituição bem como as leis ordinárias (112º/1 CRP) e os regulamentos administrativos, além do direito internacional e comunitário, com caráter vinculativo por força do art. 8º CRP. Os atos ou omissões da administração que contrariem o bloco da legalidade serão ilegais podendo ser nulos ou anuláveis (secção III, da invalidade do ato administrativo, CPA). Existe apenas uma exceção a este princípio: o estado de necessidade (art. 3º/2 CPA) que não importa neste momento aprofundar. 

 

4. A par deste princípio pelo qua a administração pública se deve reger cegamente, existe uma margem de livre decisão administrativa que consiste num espaço de liberdade, também ele conferido pela lei e, portanto, limitado por aquele bloco de legalidade já explicitado. Assim sendo, para que serve esta margem que é dada visto que é simultaneamente limitada pela lei? Ora, a administração pública visa a prossecução do interesse publico e para tal tem de adaptar o sentido da norma aos casos concretos que lhe vão aparecendo e que não foram previstos pelo legislador ou que não estão totalmente comtemplados na norma no sentido de esta prever o fim e a competência, mas não os meios a adotar – o que permite à administração utilizar os meios que lhe parecerem mais adequados aquela situação em concreto. Esta abertura da lei segue objetivos de justiça e equidade na resolução de cada caso e há por isso muitos autores que afirmam que quase todos os atos administrativos são simultaneamente vinculados e discricionários.

 

5. Parece-me importante referir que, apesar de alguma divergência doutrinaria sobre este aspeto que me parece completamente desadequada, existem duas formas de margem de livre decisão: a discricionariedade que consiste na liberdade conferida por lei à administração para escolher entre várias possibilidades de atuação; a livre apreciação no que se refere a conceitos indeterminados visto que estes não consideram apenas uma solução correta para o caso concreto, por isso existe a margem de livre apreciação do caso pela administração. É importante ter as ideias bem assentes quanto a este aspeto para não existirem confusões.

 

6. Rogério Soares afirma mesmo que a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma competência pois “corresponde a uma função jurídica” , isto porque a administração não pode assumir uma decisão arbitrária baseada na sua vontade, mas sim a melhor decisão com base nos arts. 7º e 8º CPA que nos informa sobre o modo de atuação da administração que se deve pautar sempre por critérios de eficácia, eficiência e racionalidade que obrigam a um dever de fundamentação de todas as decisões de modo a permitir a transparência das mesmas.

 

7. Ora, suscita desde logo a questão de saber de que forma fica o administrado protegido de uma decisão que não é a mais adequada à sua situação? Quanto a esta questão é necessário fazer um controlo dos atos emanados pela administração publica, porém, temos de fazer aqui uma separação entre poderes vinculados e discricionários. O uso de poderes vinculados é objeto de um controlo a nível da sua legalidade ou ilegalidade, já o uso de poderes discricionários é controlado quanto ao seu mérito, isto significa que um ato que seja injusto ou desproporcional, p.e., apenas pode ser controlado pela administração e não pelos tribunais administrativos e aqui se coloca, na minha opinião, a questão de saber quem guarda os guardas. Após o explicitado, parece-me que só há uma única forma de controlar mais incisivamente a discricionariedade da administração que seria através do aumento de vinculações na função administrativa.

 

8. Em suma, não existem atos discricionários mas sim uma abertura da lei para um ajuste feito pela administração numa situação concreta, isto porque a discricionariedade não defende o livre arbítrio dos agentes da administração mas sim a procura da melhor solução, da mais adequada, que satisfaça o interesse público de acordo com os princípios que orientam a sua ação e portanto, sempre que a administração a possua será sempre com base na lei e, mesmo no uso de discricionariedade terá sempre de pautar-se pelo tal bloco de legalidade já explicitado. Tanto a competência como o fim da norma encontram-se vinculados, a diferença reside se os meios para atingir determinado fim também estão previstos na norma ou não e, ainda que estejam previstos, é preciso ter em consideração se a administração tem de aplicar o meio já estabelecido na norma ou se entre um leque de meios que possa prosseguir ela tem poder de escolha. Mas, ainda nesta linha, sempre que a norma dê abertura à administração para optar por uma solução, a administração estará sempre obrigada a adotá-la com base nos princípios gerais que se lhe aplicam constantes da lei fundamental e do código de procedimento administrativo.

 

9. O conceito de discricionariedade, quando aplicado à atuação da administração, é bastante falível. Com base em tudo o que já foi exposto as dúvidas da existência de tal liberdade tornam-se ainda maiores: pergunto-me se não será antes uma margem de livre apreciação [numa forma mais generalizada que a apresentada acima] que a administração detém porque, realmente, o que a lei confere à administração não é uma liberdade de escolha mas sim um dever de aplicar a opção que no caso concreto melhor satisfará o interesse publico, ou seja, até nessa fase de escolha a administração estará vinculada a apreciar as opções que tem e a adotar uma delas consistindo esta escolha num poder-dever que caracteriza e serve de fundamento à existência da própria administração pública. Assim, ela apenas manifesta uma vontade, que se encontra previamente estipulada no ordenamento, relativamente a uma situação concreta não tendo, por essa razão, possibilidade de tomar uma decisão livre de condicionamentos.

 

 

BIBLIOGRAFIA:

  • OTERO, Paulo, manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 2013.
  • AMARAL, Freitas do, Curso de direito administrativo, vol. II, almedina, 2016.
  • SOUSA, Marcelo Rebelo de, Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais, Dom Quixote, 2004.
  • BATALHÃO, Carlos José, Direito – Noções Fundamentais, Porto editora, 2012.

 

 

Inês Sofia Oliveira Vilhais, 26259.

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