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Discricionariedade da Administração

por Subturma 16, em 05.04.17

A Administração encontra-se subordinada à lei – princípio da legalidade. Contudo, nem sempre a lei regula integralmente a forma como os actos devem ser praticados por esta, habilitando-a a determinar as suas próprias escolhas – fala-se então em discricionariedade da Administração, que consiste numa liberdade conferida por lei a esta, para que escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis aquela que considere a mais adequada à realização do interesse público no caso concreto. Em oposição à discricionariedade existem os poderes vinculados da Administração – “quando a lei não remete para o critério do respectivo titular a escolha da solução concreta mais adequada” – D. Freitas do Amaral.

 

É possível falar-se nos seguintes tipos de discricionariedade (que podem ser cumulados na mesma norma):

                - Discricionariedade de acção (escolha entre agir ou não agir);

                - Discricionariedade de escolha (escolha entre duas ou mais possibilidades de actuação predefinidas na lei);

                - Discricionariedade criativa (criação da actuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis);
                - Discricionariedade técnica (utilizada para designar a solução de questões que exijam conhecimento científico especializado. As decisões são tomadas com base num parecer técnico-profissional).

 

A fundamentação da existência da discricionariedade consiste no facto de não ser possível ao legislador prever antecipadamente todos os casos em que a Administração terá de actuar, pelo que não lhe é também possível dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público. Por outro lado, tal poder visa promover o tratamento equitativo dos casos individuais. Tratando-se de uma escolha entre alternativas de actuação, a discricionariedade diz essencialmente respeito à estatuição das normas. O exercício deste poder implica um raciocínio a partir da situação concreta para as opções legalmente possíveis e um tratamento adequado à prossecução do interesse público.

 

O poder discricionário é um poder derivado da lei, existindo apenas quando esta o confere e na medida que o faz. Para além disso, só pode ser exercido para o fim que é configurado e por quem a lei o determinar, devendo respeitar os princípios jurídicos de actuação administrativa (prossecução do interesse público, respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos particulares, imparcialidade…) assim como os princípios constitucionais (art.266º nº1 CRP). Assim se conclui que o poder discricionário não é uma excepção ao princípio da legalidade, mas antes uma forma de subordinação da Administração à lei. No seguimento dos limites ao poder discricionário são de referir os que decorrem por autovinculação: pode exercê-los caso a caso, adoptando em cada um a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público (neste caso a Administração reserva o direito de apreciar casuisticamente as circunstâncias e os condicionalismos de cada caso concreto, sendo em função destes que tomará a sua decisão); ou pode por sua vez, apoiando-se numa previsão ou numa experiência sedimentada de acontecimentos, elaborar normas genéricas em que anuncie os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação dos casos futuros.

 

Estando subordinada aos limites enunciados, torna-se evidente que o exercício do poder discricionário da Administração está sujeito a controlo:

            - Controlo de legalidade – que visa determinar se a Administração respeitou a lei (em princípio tanto pode ser um controlo jurisdicional como administrativo);

            - Controlo de mérito – que visa avaliar o bem fundado das decisões da Administração, estando na sua base a ideia de justiça e a ideia de conveniência/ adequação (controlo administrativo);

            - Controlo administrativo – realizado por órgãos da Administração;

            - Controlo jurisdicional – realizado por tribunais.

Assim, como conclui D. Freitas do Amaral, “a legalidade de um acto administrativo – ou seja, a conformidade dos aspectos vinculados do acto com a lei aplicável – pode ser sempre controlada pelos tribunais administrativos e pela Administração. O mérito de um acto administrativo – ou seja, a conformidade dos aspectos discricionários do acto com a conveniência do interesse público – só pode ser controlado pela Administração.”

 

 

Bibliografia:

Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª edição, Dom Quixote, pág.187-189

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol.I, 4ª edição,editora Almedina, pág.65-92

 

Mariya Kulyk

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