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Vivemos uma fase de alguma incerteza no que diz respeito à organização do setor público, às funções do Estado, aos modelos de gestão aplicados para prosseguir essas funções, e principalmente quanto à conjuntura da criação de “parcerias” entre entidades públicas e privadas. Neste contexto proponho-me a refletir quanto á questão da dualidade gestão pública - gestão privada e os interesses conflituantes utilizando como exemplo o cenário do Setor Público Empresarial (adiante SPE).

Em primeiro lugar interessa definir a posição do SPE no modelo da organização administrativa portuguesa. O SPE pertence à modalidade da Administração Indireta do Estado e goza simultaneamente de autonomia administrativa e financeira. São um conjunto de pessoas coletivas (portanto com personalidade júridica própria) que possuem a capacidade  de tomar decisões independentes da intervenção de orgãos do Estado. Decidem através de orgãos próprios  embora estes sejam compostos por nomeação do Estado. Nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA “Não é um autogoverno, é um Governo que é nomeado pelo Estado, mas que atua de forma própria no exercício de atribuições, que são atribuições estaduais”. Por outro lado possuem autonomia financeira na medida em que têm um orçamento próprio, que está depois inserido no orçamento do Estado e consequentemente no orçamento nacional. A consequência direta deste aspeto é que quanto enfrentadas com dívidas, as empresas respondem através do seu próprio património. Logo em última análise, quando o património se esgota as empresas ou se extinguem ou, como estão em causa a prossecução de interesses públicos através da atividade da empresa, que o Estado avalie de fundamentais há uma “recapitalização” da empresa. No fundo aumento do seu património. O artigo 2º do Regime Jurídico do Setor Público Empresarial  e das Empresas Públicas – Decreto –Lei nº133/2013, de 3 de Outubro; de ora em diante RJSPEEP) define que se incluem dentro do SPE o setor empresarial do Estado (SEE), e o setor empresarial local e que dentro do setor empresarial do Estado temos as empresas públicas e as empresas participadas. FREITAS DO AMARAL distingue ainda dentro das empresas públicas, as empresas públicas sob forma privada (sociedades controladas pelo Estado) e as empresas públicas sob forma pública (também chamadas “entidades públicas empresariais” - EPE, que são pessoas coletivas públicas), e as empresas privadas participadas pelo Estado (que não são empresas públicas mas fazem parte do SEE) - D.L nº 558/99  . É de salientar o binómio entre as EPE e as empresas públicas, quanto ao seu modelo de gestão: as EPE regem-se pelo modelo público de gestão enquanto as empresas públicas seguem o modelo de gestão privada.

Em segundo lugar releva distiguir gestão privada e gestão pública, em termos muito gerais, para podermos passar ao problema “existencial” da reflexão. Toda a atividade de gestão pública visa ou deve visar a satisfação de interesses públicos (critério quanto aos fins), com ou sem fins lucrativos, consoante tenha ou não natureza empresarial (ficou já definida a natureza lucrativa das empresas  - ao qual se opõem as unidades de produção não empresariais, por não prosseguirem lucro – definida no D.L nº75-A/77, de 28 de Fevereiro no seu artigo 1º que estipula o princípio da obrigatoriedade de remuneração do capital das empresas públicas). Em ambos os casos SOUSA FRANCO define que esta gestão se deve pautar por critérios de economia, eficiência e eficácia. Por outro lado a atividade da gestão privada prossegue fins privados no quadro da ordem jurídica pautando pela liberdade quanto aos modelos de gestão. A este respeito temos vindo a assistir à importação, para o setor público de modelos de gestão privada, relativamente mais fléxiveis do que o modelo burocrático e ,comparativamente, ineficiente da gestão pública, isto com o propósito de integrar estas empresas públicas no funcionamento do “mercado livre”. Para tal teriam que seguir as mesmas regras de concorrência. JOSÉ F.F TAVARES salienta que a gestão pública, por força do ordenamento jurídico, tem mesmo de pautar-se pelos princípios da boa administração, da economia, eficiência e da eficácia mas, ao mesmo tempo, tem de ter-se em atenção que, devido a limitações inerentes à sua natureza pública, em que a prossecução do interesse público deve estar sempre presente, há, confrontando com o setor privado, muitas outras exigências que têm de ser observadas, tuteladas pelo princípio da legalidade. Fruto desta “importação” JOSÉ F.F TAVARES inclui no conceito de gestão pública quer a atividade administrativa, desenvolvida no exercício de poderes de autoridade, quer a atividade das entidades regidas pelo direito privado (embora com algumas limitações júridico-públicas quanto à competência, aos procedimentos, ao cabimento orçamental, aos princípios e interesses a prosseguir etc). Assim e na esteira de FREITAS DO AMARAL não é o regime jurídico aplicável (direito público ou privado) que determina a natureza da gestão como pública ou como privada – “é o regime que resulta da natureza e não o inverso”. Portanto é de admitir a coexistência de gestão privada com gestão pública, nomeadamente desde a implementação do D.L nº 558/99 o diploma que precede ao atual Decreto –Lei nº133/2013 e antecede o D.L nº260/76 que apenas admitia as empresas públicas sob forma pública. Algo que como vimos já sofreu transformações. Também JOÃO CAUPERS vem defender que fazem parte da Administração Pública as organizações (no contexto que nos interessa, empresas) públicas que possuem personalidade coletiva de direito privado, enquanto a maioria da doutrina as remeteria para “a zona misteriosa do exercício privado de funções públicas”. Portanto em que ponto é que ficamos? Temos por um lado uma expansão do conceito de Administração Pública que abrange inclusivamente esta nova figura da empresa (pública) “privada”, ou teremos que admitir de vez, o fenómeno privatístico da organização administrativa e autonomizar uma nova forma de Administração (pública) privada? PAULO OTERO defende que se tem assistido a uma privatização das formas organizativas da Administração ou seja a criação de pessoas coletivas de direito privado por entidades de direito público instrumentalizados à prossecução de fins públicos, e que, portanto, paralelamente à existência da Administração Pública existe uma Administração Pública sobre forma privada. Acrescenta que este fenómeno está provado através da “societarização” da atividade administrativa e na passagem da prerrogativa da prossecução do interesse público para estas empresas (públicas) privadas, reguladas inclusive pelo Código das Sociedades Comercias, mas subordinadas à “influência dominante” do Estado ou de outras entidades públicas, que pode resultar quer da “maioria do capital”, quer da existência de “direitos especiais de controlo” – ex: direitos de voto; designar ou destituir membros dos orgãos da administração etc – poderes de superintendência e tutela. FREITAS DO AMARAL E JOSÉ F.F. TAVARES negam esta posição afirmando que apesar do regime aplicável, a natureza da empresa é pública se estiver em causa a prossecução de interesses públicos, daí que o seu conceito de gestão pública inclua a atividade administrativa exercida por privados. Posição com a qual me identifico. VIERA DE ANDRADE faz a distinção quanto a  dois níveis de privatização, o primeiro nível mais estrutural e o segundo apenas instrumental. Quando se privatiza a organização (empresa) é a própria forma do ente administrativo que muda, havendo lugar à criação de pessoas coletivas privadas de “mão pública”, ou “entidades administrativas privadas” (em regra, SAs, sociedades anónimas de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos ). Quando se privatiza apenas a gestão estamos perante uma mutação instrumental, especialmente visível na empresarialização das pessoas coletivas públicas. No entanto e apesar destes dois níveis de privatização, os fins da entidade continuam os mesmos, a prossecução do interesse público, ou seja há limitação da atuação privada empresarial.

 No fundo poder-se-ia apenas admitir uma figura “híbrida” de empresa pública, através da combinação de uma gestão privada (na maior parte dos casos maioritária através do formato de sociedade) com uma gestão pública que ( a montante) define os objetivos a prosseguir pela entidade pública e ( a jusante) fiscaliza a gestão – privada – realizada pela empresa. Mas mesmo assim estas figuras “híbridas” não são suficientes para um “separar de águas” tão extremo no seio da organização Administrativa. Não fará sentido excluir as empresas públicas do SEE dado o seu modelo de gestão privada.  Existe desde logo uma superioridade patente da gestão pública face a esta gestão privada que é inegável. Não significa isto o retorno a uma Administração autoritária em relação à atividade privada das empresas, da mesma forma que não significa que haja uma quebra com a Administração Pública só porque se imiscuem certos instrumentos privados nos modelos de gestão das suas figuras. O objetivo último do Direito Administrativo, através da função administrativa é a prossecução do interesse público (manifestação direta ou – mais relevante para o caso – instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política e cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo a entidades públicas, citando VIEIRA DE ANDRADE), e se o interesse público ,atualmente, passa por uma gestão mais eficiente, flexível e transparente através do recurso à gestão privada do setor público empresarial então essa necessidade deve ser colmatada pela Administração. Alguma doutrina defende a autonomização de um Direito Administrativo Privado (DAP): um conjunto de normas relativas aos Direitos Fundamentais e aos princípios gerais da atividade administrativa, aplicáveis quando esteja em causa a prossecução de funções administrativas ao abrigo do Direito Privado, por entidades que atuam, em concreto, desprovidas de poderes públicos.  A razão de ser deste DAP estaria ligada com a necessidade de salvaguardar os direitos e interesses dos cidadãos administrados, frente a uma Administração que atuaria sobre desígnios de Direito Privado. Não concordamos com a posição de WOLFF, precursor nesta matéria. Não é preciso chegar tão longe, uma vez que estas entidades regidas pelo direito privado não se separam da Administração Pública, os princípios e normas que protegem os cidadãos face a esta Administração Pública cujas funções são prosseguidas através de pessoas, ou instrumentos privados são iguais aos princípios que tutelam particulares em relação à Administração “pura” Pública  (limites substanciais: respeito pelos princípios gerais da atividade administrativa, artigo 2°/5 do CPA por exemplo). Apesar de admitirmos esta figura híbrida, tal não significa uma inconciliação de Direitos. A diferença é que se ultrapassa a clássica questão da separação rígida de Direitos, preto no branco, para se admitirem “áreas cinzentas” de conciliação para a prossecução do objetivo máximo da Administração Pública: o interesse público, independentemente da utilização de instrumentos privados para tal.

Concluindo, a decisão final tomada pela Administração no exercício do poder discricionário  com base na lei (e daí a supremacia do princípio da legalidade) quanto à escolha de aplicar direito privado deve estar plenamente justificada, tanto que VIEIRA DE ANDRADE  fala de uma liberdade limitada neste exercício de escolha. Demonstrando o apelo a um princípio de adequação entre o direito que regula (privado) e a forma organizativa (consequentemente privada), e os concretos interesses públicos a prosseguir por essas entidades detentoras de um modelo de gestão privada. Assim é possivel admitir que esta figura híbrida empresarial pertença a uma Administração Pública, não negando a importância da aplicação do direito privado, sem que esta seja suficiente para a afirmar a sua autonomização face à Administração Pública.

 

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, ed. 2015, volume I

TAVARES, F.F José, Estudos de Administração e Finanças Públicas, ed.2014

OTERO, Paulo, Manual de Direito Administrativo, ed.2013, volume I

ANDRADE, José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, ed.2011

COXO, Ana Raquel, Direito Administrativo Privado: contribuições para a compreensão do direito suis generis, ed.2015

 

Reflexão inspirada nos trabalhos de:

Francisca Gomes: http://st16direitoadministrativo.blogs.sapo.pt/a-mesticagem-do-direito-administrativo-2371

Beatriz Vitorino: http://sub10administrativo.blogs.sapo.pt/direito-administrativo-episodios-da-13369

 

Mónica Dias

Nº 28097

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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