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Universidade de Coimbra quer passar a fundação em 2017

 

A Universidade de Coimbra (UC) quer passar a fundação. O processo só ficará concluído em 2017, mas o conselho geral – órgão máximo da universidade e a quem cabe aprovar a passagem ao regime fundacional – já debateu o assunto durante na última reunião.

Desta forma, a instituição de ensino superior mais antiga do país será a sexta universidade-fundação, a par do ISCTE e das universidades do Porto e Aveiro, que estão neste regime desde 2009, a quem se juntou a Universidade do Minho em 2015. Também a Nova de Lisboa já aprovou a passagem a fundação, a partir do dia 1 de janeiro.

           

A notícia supra enunciada[1] data de 27 de Outubro de 2016, reacendendo uma problemática, relativa à possibilidade de as instituições do ensino superior requererem a sua transformação em fundação pública com regime de Direito privado, que vai ao encontro da nossa última intervenção neste blog, porquanto nos coloca a questão de saber se a emergência das universidades-fundação constitui uma expressão do fenómeno da mestiçagem do Direito Administrativo, reforçando, desse modo, a relevância de um Direito Administrativo Privado.

 

O Regime Jurídico das Instituições do Ensino Superior (Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro) veio criar a figura das universidades-fundação, ao prever no artigo 9.º/1, que remete, por sua vez, para o seu Capítulo VI (artigos 129.º e ss.), a possibilidade de as instituições do ensino superior revestirem a forma de fundações públicas com regime de Direito privado, contribuindo para a emergência de um dualismo institucional no âmbito das universidades públicas, que contrapõe as universidades diretamente pertencentes ao Estado, também conhecidas como universidades-instituto público, a esta nova “modalidade” das universidades-fundação.

 

Influenciada pelos precedentes estrangeiros de universidades-fundação e universidades-empresa, bem como pelo modelo norte-americano do “conselho de curadores” exterior à gestão académica, a consagração desta opção enquadra-se, no plano interno, no contexto da consolidação de um novo modelo de Administração, caracterizado, na visão de VITAL MOREIRA, pelo paradigma da gestão privada, pelo recurso às figuras institucionais do setor privado (sociedades, fundações), pela troca do regime do Direito público pelo Direito privado (“fuga para o Direito privado”) e pela substituição de relações de hierarquia e controlo por relações contratualizadas entre o Estado e as organizações públicas infraestaduais[2], o que nos reconduz para a discussão introduzida em “A mestiçagem do Direito Administrativo: breve nota sobre a privatização do Direito Administrativo”[3], que vê os seus contornos melhor definidos através da sua aplicação a este exemplo vivo.

 

De referir que esta questão torna-se cada vez mais premente, atendendo à tentação que a operacionalização desta transformação instiga nas universidades portuguesas, dada a maior autonomia e flexibilidade que promove, sendo que, até ao presente, aderiram ao regime fundacional cinco instituições (Universidade do Porto, Universidade de Aveiro, ISCTE, Universidade do Minho, Universidade Nova de Lisboa), às quais se poderá acrescentar a Universidade de Coimbra se o debate instaurado for conclusivo no sentido positivo.

 

No panorama jurídico nacional, este conjunto de instituições enforma um fenómeno de surgimento de fundações submetidas ao Direito privado, mas de criação pública, que não surgem ex novo, mas resultam da transformação de uma anterior pessoa coletiva pública, mantendo-se, porém, em aberto a possibilidade de surgirem universidades-fundação originárias. A principal diferença relativamente ao modelo das universidades instituto-público reside nas regras de gestão, uma vez que as universidades-fundação mantêm intocável a sua personalidade jurídica pública, sujeitando-se, todavia, a um regime de funcionamento essencialmente privado no âmbito do exercício da função administrativa que lhes está confiada, que latamente consiste na promoção do ensino. Com base no artigo 134.º/1 RJIES, conclui-se que os principais ganhos que daqui advêm traduzem-se num acréscimo de autonomia a nível gestionário, financeiro e de intervenção, alcançando-se uma maior flexibilização da gestão, uma vez que o Direito público, contrariamente ao Direito privado, requer procedimentos muito mais exigentes em termos de gestão de recursos humanos e financeiros, aquisição de bens e serviços e grau de controlo ex-ante e ex-post sobre a tomada de decisão. Neste seguimento, refira-se que o único contacto existente entre o Governo e a Fundação é o Conselho de Curadores, principal órgão de gestão dessa entidade, que é nomeado pelo Governo sob proposta da instituição, contribuindo para a ausência de um controlo por via hierárquica característico do modelo tradicional, que é substituído por um controlo ex-post focado no desempenho, nos resultados e na transparência, motivado pelo cumprimento e prossecução de interesses públicos que está subjacente à sua atividade.

 

Apesar desses ganhos em termos autonómicos, as instituições do ensino superior que optem pelo modelo fundacional, em virtude da natureza da função que exercem, não deixam de estar sujeitas à aplicação dos princípios constitucionais respeitantes à Administração Pública, nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade, sendo tal imposto pelo artigo 134.º/2 RJIES como salvaguarda do cumprimento das obrigações destas entidades para com os cidadãos contribuintes.

 

Tomando em consideração as marcas distintivas destas pessoas coletivas públicas, grande número de autores a elas se têm referido como exemplo paradigmático da categoria de fundação pública de Direito privado, desde logo FREITAS DO AMARAL[4], ANA RAQUEL COXO[5] e LUCAS PIRES[6], reconduzindo-nos, deste modo, para a definição constante do artigo 4.º da Lei-Quadro das Fundações (Lei n.º 24/2012, de 9 de Julho), bem como para o regime a elas aplicável exposto no Capítulo II (artigos 57.º e ss.).

 

Chegados a este ponto, deparamo-nos com o artigo 57.º/1 da referida lei, que, num primeiro relance, parece constituir um obstáculo ao caminho até aqui percorrido, porquanto da sua redação conclui-se, numa primeira leitura, estar vedada a criação e a participação das entidades nele referidas em novas fundações públicas de direito privado, surgindo, nesses contornos, a adoção do modelo fundacional por parte das universidades supra identificadas como aparente violação a esta norma. Contudo, como refere FREITAS DO AMARAL, esta norma é inútil, “…pois pode ser contrariada por qualquer outra lei formal posterior, ou decreto-lei autorizado”[7].

 

Retirada esta "pedra do sapato", podemos continuar o nosso percurso, chegando a hora de desvendar que, com base nos elementos reunidos, entendemos que este fenómeno da proliferação das universidades-fundação é um epifenómeno da mestiçagem do Direito Administrativo, por se enquadrar numa das modalidades de privatização identificadas na nossa publicação anterior seguindo a diretriz proposta por PAULO OTERO e reproduzida por ANA RAQUEL COXO na sua tese de mestrado: a privatização do direito aplicável. Segundo esta última autora, esta modalidade prende-se com o seguinte: “… o ente administrativo em causa mantém a personalidade jurídica de Direito Público ou é subjetivado ab início como pessoa coletiva pública, mas é submetido à aplicação do Direito Privado no exercício da atividade que lhe fora confiada”, consubstanciando, na sua opinião, “…uma verdadeira e própria fuga para o Direito Privado…”[8]. Neste seguimento, a realidade das universidades-fundação representa uma inflexão ao regime do Direito Administrativo no sentido da fuga para o Direito Privado, mas sem deixar de atentar, como foi referido, aos pilares que enformam a atividade administrativa, correspondentes aos princípios constitucionalmente consagrados, o que nos reconduz para o domínio do Direito Administrativo Privado, conquanto esta disciplina toma em consideração o facto de o Direito privado aplicável por essas entidades não deve ser observado, aplicado e executado tal como sucede nas relações jurídicas entre meros particulares, tratando-se de um Direito privado iuspublicizado, que chama à colação os direitos fundamentais e os princípios gerais da atividade administrativa, garantindo, assim, que sejam aproveitadas todas as alegadas vantagens dos instrumentos jusprivatísticos, sem, com isso, esmagar as garantias constitucionalmente reconhecidas dos cidadãos face à Administração. Como consequência, tornar-se-ia possível responder às preocupações evidenciadas pelos demais administrativistas portugueses aquando do debate deste tema, tal como sucedeu no IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, no contexto da abordagem do tema “Caminhos da privatização da Administração Pública”, que contou com a participação de João Caupers, que terminou a sua intervenção relativa a “As Fundações e as Associações Públicas de Direito Privado”, referindo “…a necessidade de evitar as tentações de utilizar estes instrumentos para, com manipulações mais ou menos hábeis, escapar aos princípios e regras que procuram assegurar que atividade pública e, sobretudo, as suas despesas, se mantenham adstritas à prossecução dos interesses públicos que as justificam.”[9].

 

Esta opinião não é consensual na doutrina administrativista portuguesa, referindo algumas vozes que “… não se trata de um fenómeno de privatização strictu sensu, mas sim de uma modificação da relação entre o Estado e a Universidade com o recurso a um mecanismo de mercado: o contrato. Esta relação deixa de ser baseada numa hierarquia e em princípios de comando e controlo, para passar a assentar numa contratualização de objetivos e orçamentos plurianuais.”[10]. Mais extrema é a posição de VITAL MOREIRA[11], que, face às características evidenciadas pelas universidades-fundação, defende a sua inclusão no conjunto das entidades de natureza pública com regime jurídico misto, porque parcialmente público e privado, definindo-as como fundações públicas de natureza pública e regime parcialmente público, em contraposição com as fundações públicas de natureza privada instituídas por entidades públicas, que vê representadas no artigo 15.º RJIES. Este autor fundamenta esta sua perspetiva com base num argumento literal, remetendo-nos para a redação do artigo 9.º RJIES, que refere a expressão “fundações públicas com regime de direito privado” e não “fundações públicas de direito privado”, acrescentando ainda, como forma de justificação dessa classificação, que no seio destas entidades, em adição aos aspetos explicitamente submetidos ao direito privado, surgem ainda aspetos sujeitos ao direito público, com destaque para os atos académicos e para a disciplina académica.

 

Contra-argumentando a visão deste ilustre autor, finalizamos evidenciando que esta submissão das universidades a aspetos característicos do Direito público é igualmente apontada por FREITAS DO AMARAL, que refere que “as fundações de direito privado não deixam também de estar submetidas a importantes vínculos de direito público, nomeadamente os princípios constitucionais de direito administrativo, os princípios gerais da atividade administrativa, as garantias da imparcialidade e o regime de contratação pública, incluindo os princípios da publicidade, concorrência e não discriminação na contratação do pessoal (art. 48.º LQF)”[12], o que reforça a ideia de que a sujeição aos princípios e regras basilares do Direito Administrativo não é antagónica à submissão destas entidades ao Direito Privado, devendo ambas coexistir, em virtude da natureza da função que é por elas exercida, a qual visa a prossecução de interesses públicos, que devem ser acautelados, sendo, inclusive, esta a justificação para esta nova tendência de miscigenação, porquanto procura tornar a satisfação desses interesses mais eficiente e expedita.

 

É nesta ideia que recai o cerne do designado Direito Administrativo Privado, que aqui exaltamos, socorrendo-nos da visão promovida pelo cabeçalho da notícia, que nos reconduz para um cenário onde o monumento histórico do ensino universitário português sucumbe às “novas tendências”, o que ambicionamos constituir um prenúncio da consolidação do Direito Administrativo Privado.

Referências bibliográficas e sitográficas

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, páginas 309-326

COXO, Ana Raquel, O Direito Administrativo Privado – contributos para a compreensão do direito suis generis, 2013, in https://sigarra.up.pt/flup/pt//pub_geral.show_file?pi_gdoc_id=31069

PIRES, Miguel Lucas, Regime Jurídico Aplicável às Fundações de Direito Privado e Utilidade Pública, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2011, in http://www.fd.uc.pt/cedipre/publicacoes/online/public_7.pdf, páginas 1-7

CAUPERS, João, As Fundações e as Associações Públicas de Direito Privado, “Caminhos da privatização da Administração Pública”, IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, separata

TAVARES, António; ARAÚJO, Filipe; ROCHA, Oliveira, A Universidade como Fundação: Nota de Investigação, in http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:iieGmOvPmlsJ:conselhogeral.uma.pt/index.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_download%26gid%3D559%26Itemid%3D2%26lang%3Dpt+&cd=5&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:AzGZJ_cqX_MJ:www.conselhogeral.uminho.pt/Modules/Arquivo/Download.aspx%3Fid%3D767%26mid%3D210%26doc%3D176+&cd=12&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt

http://www.snesup.pt/htmls/_dlds/Regime_Fundacinoal_GRA.pdf

 

Francisca Resende Gomes

N.º 28150

 

[1] http://www.snesup.pt/htmls/_dlds/2016.10.27_i.pdf

[2] http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:AzGZJ_cqX_MJ:www.conselhogeral.uminho.pt/Modules/Arquivo/Download.aspx%3Fid%3D767%26mid%3D210%26doc%3D176+&cd=12&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt

[3] http://st16direitoadministrativo.blogs.sapo.pt/a-mesticagem-do-direito-administrativo-2371

[4] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, página 317

[5] ANA RAQUEL COXO, O Direito Administrativo Privado – contributos para a compreensão do direito suis generis, 2013, in https://sigarra.up.pt/flup/pt//pub_geral.show_file?pi_gdoc_id=31069, página 22

[6] MIGUEL LUCAS PIRES, Regime Jurídico Aplicável às Fundações de Direito Privado e Utilidade Pública, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2011, in http://www.fd.uc.pt/cedipre/publicacoes/online/public_7.pdf, página 5

[7] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, cit., página 318

[8] ANA RAQUEL COXO, O Direito Administrativo Privado – contributos para a compreensão do direito suis generis, cit., página 21

[9] JOÃO CAUPERS, As Fundações e as Associações Públicas de Direito Privado, “Caminhos da privatização da Administração Pública”, IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, separata, páginas 331-332

[10] ANTÓNIO TAVARES/FILIPE ARAÚJO/ OLIVEIRA ROCHA, A Universidade como Fundação: Nota de Investigação, in http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:iieGmOvPmlsJ:conselhogeral.uma.pt/index.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_download%26gid%3D559%26Itemid%3D2%26lang%3Dpt+&cd=5&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt

[11] http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:AzGZJ_cqX_MJ:www.conselhogeral.uminho.pt/Modules/Arquivo/Download.aspx%3Fid%3D767%26mid%3D210%26doc%3D176+&cd=12&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt 

[12] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, cit., página 318

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