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    O séc. XVIII foi pautado por uma série de monarquias absolutas que reinavam sobre a Europa. Neste contexto, temos um Estado de Polícia em que o Poder é absoluto e não sofre limitações pela lei e muito menos pelos direitos subjetivos dos particulares.

    Assim entendido, o Poder era arbitrário e o monarca era soberano para derrogar o direito comum quando lhe aprouvesse, podendo lesar direitos dos particulares “sem que contra essa lesão haja remédios jurídicos suficientes”, nas palavras de FREITAS DO AMARAL.

    A partir da revolução francesa, implementa-se um Estado de Direito Liberal em que a Administração Pública subordina-se aos limites dados pela lei, que exprimia a vontade popular, uma vez que era aprovada em assembleias representativas. E este é precisamente o presente que os liberais deram ao Direito Administrativo. Apesar de mal embrulhado e com pouca eficácia, o Estado Liberal ofereceu o curativo jurídico para evitar a arbitrariedade da Administração Pública em todas as matérias – ofereceu, portanto, o princípio da legalidade.

 

    A lógica liberal era que à Administração Pública devia atuar o mínimo possível, sendo que principalmente lhe cabia garantir a segurança da liberdade e da propriedade. Era, portanto, uma entidade autoritária que garantia a ordem e a segurança – uma Administração Agressiva (Eingriffsverwaltung) na expressão de Otto Bachof – e cujo paradigma de exercício do poder era o ato de polícia; ato esse que limitava os direitos dos particulares e era suscetível de execução coativa contra a vontade dos particulares, como aponta VASCO PEREIRA DA SILVA. Para se proteger os interesses dos particulares, concebeu-se a atuação da Administração como limitada pela lei.

    MARCELO REBELO DE SOUSA aponta, então, dois fundamentos para a implementação do princípio da legalidade: fundamento garantístico (visa assegurar que a atuação administrativa não corre em termos imprevisíveis para os cidadãos) e o fundamento democrático (que visa assegurar uma atuação administrativa sem correr à margem da legitimidade democrática). É com base nestes fundamentos que surge a ideia de monarquia limitada: temos a Administração Pública às ordens do poder executivo, tendo por fundamento a vontade real e o poder monárquico, mas, limitada negativamente pelo poder legislativo, legitimado pelo voto popular que elabora leis que visam proteger ofensas contra alguns direitos dos particulares.

   Tendo em conta tudo isto, porque dizemos que o princípio da legalidade foi oferecido como um presente mal embrulhado e com pouca eficácia?

   Porque o princípio da legalidade, como concebido pelos liberais, era profundamente contraditório. A contradição assentava no facto de que em tudo o que não estivesse regulado por lei, a Administração gozava de liberdade para decidir como entendesse. E como estamos num contexto liberal do séc. XIX, a lei era meramente relativa à matéria dos direitos dos particulares, à liberdade e à propriedade. Contudo, apesar de acerca destas matérias, o Parlamento apenas “fazia quatro ou cinco leis por ano”, no dizer de PEREIRA DA SILVA, o que significava que em tudo o resto a Administração era livre para exercer o seu poder autoritário sem necessitar de base legal, fundamentando a sua atuação, em continuidade com o Estado absoluto, na legitimidade dinástica auto-imanente do monarca que a encimava, como explicita MARCELO REBELO DE SOUSA.

    Portanto, os liberais constroem o princípio da legalidade como um instrumento de defesa do particular em face da administração, mas, uma defesa limitada que deixava uma ampla liberdade à Administração, traduzindo-se numa arbitrariedade de decisão e atuação nas matérias de que a lei não se ocupava.

    Apenas se visava subordinar a Administração à lei parlamentar e não à ordem jurídica considerada na sua globalidade, de acordo com o ensinamento de REBELO DE SOUSA, o que contribui para uma conceção real do Direito Público, na esteira do ensinado por LUCAS PIRES. Esta conceção fazia com que os liberais entendessem o princípio da legalidade como um se de um direito de propriedade se tratasse. Ou seja, o princípio da legalidade corresponde a uma reserva de lei e, como um terreno, a lei aplicava-se naquele domínio que estava delimitado “por Norte, Sul, Este e Oeste”, como elucida VASCO PEREIRA DA SILVA – há a ideia de uma reserva ou domínio em que a lei atuava. Ora, se há uma cotada em que a lei atuava, fora dela existia o espaço da Administração onde ninguém poderia interferir e em que ela era livre de exercer o seu poder.

    Era este o princípio da legalidade que vigorava no Estado Liberal do séc. XIX, com pouca eficácia na proteção dos direitos dos particulares e com o péssimo embrulho de conceder uma liberdade de decisão à Administração, que, em última análise, poderia ser exercida arbitrariamente, precisamente aquilo que se queria evitar.

 

    O entendimento do séc. XIX foi incapaz de lidar com a tendência para o alargamento crescente das tarefas públicas que despontaram a partir do final do período liberal, como aponta REBELO DE SOUSA. Dada esta incapacidade, o princípio da legalidade foi sendo embrulhado de formas distintas ao longo do séc. XX e DIOGO FREITAS DO AMARAL aponta 3 regimes diferentes com 3 diferentes entendimentos deste princípio: regimes autoritários de direita (ditaduras fascistas do séc. XX – legalidade é um princípio que visa garantir o Estado e os interesses objetivos da Administração Pública), regimes comunistas (legalidade socialista – leis deviam ser interpretadas com o objetivo da construção do socialismo), democracias modernas (subordinação à lei e ao Direito – Administração Pública vai além da lei positiva ordinária e subordina-se ao blóc legal de todo o conjunto de fontes do Direto, além destas).

     Que dizer do princípio da legalidade nos dias de hoje?

   Em primeiro lugar, a legalidade é entendida não só como limite da ação administrativa, mas, também como fundamento dessa ação administrativa, uma vez que o poder executivo é um poder constituído e cuja autoridade deriva da Constituição, da lei e do Direito.

    Depois, como bem aponta VASCO PEREIRA DA SILVA, a Administração não está só subordinada à lei que provém do Parlamento, mas a toda a ordem jurídica. A legalidade tem de ser entendida no sentido de juridicidade e, quando o CPA, no art. 3º, nº1, faz referência ao “direito”, consagra essa ideia de juridicidade e de que todo o Direito pode obrigar a administração: desde o direito supralegal, o direito constitucional, o direito europeu, o direito internacional, o direito global e inclusive todo o direito infra legal.

    Portanto, podemos concluir que apesar da prenda dos liberais ter pouca eficácia e estar mal embrulhada no séc. XIX, hoje, no séc. XXI, temos um princípio da legalidade plenamente eficaz, impecavelmente embrulhado e embelezado com um laço da amplitude do entendimento da legalidade como juridicidade.

 

 

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral, «Curso de Direito Administrativo - Volume I», 3ª edição, Almedina, pp. 41-45

Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos «Direito Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais – Tomo I», Dom Quixote, pp. 154-156

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Março de 2017

 

 

David Noel Brito

aluno 28083

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