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A “Norma de Proteção” dos Particulares

por Subturma 16, em 22.11.16

    É inegável que, nos dias de hoje, o particular ante a Administração Pública tenha direitos. Para trás ficam as teorias negacionistas, dos tempos clássicos do Direito Administrativo autoritário e perpetradas por autores como La Ferrière, Otto Mayer, Santi Romano e Maurice Hauriou, em que se negava que os particulares tinham direitos subjetivos – os particulares eram objeto do poder. Também se deixou cair a conceção da escola subjetivista, encabeçada por autores como Bonnard, Barthélemy e Marcello Caetano, em que o que se defendia era um direito à legalidade, numa confusão entre o direito objetivo que a Ordem Jurídica impõe e o direito subjetivo que existe na esfera jurídica de cada um. Acolhemos agora a ideia de identidade entre o estatuto do particular e o da Administração e, dentro dessa igualdade de estatutos, estabelecem-se relações jurídicas com diferentes naturezas – concordamos com VASCO PEREIRA DA SILVA quando se afirma que a relação jurídica é a base da dogmática do Direito Administrativo.

    O poder jurídico da Administração (atribuído pela lei e correspondente a uma função que esta deve desempenhar, atendendo ao art. 266º CRP) de atuar unilateralmente, deve ser entendido não como uma demonstração dos poderes exorbitantes da Administração Pública, mas sim como uma realidade semelhante aos direitos potestativos, instituto jurídico do Direito Privado, em que há uma posição de vantagem que corresponde a uma posição jurídica que permite produzir efeitos na esfera do particular, que atua na relação sempre como sujeito de direito, a par do que acontece na realidade privatista.

    Portanto, temos o particular como um sujeito de direito e não um objeto do poder, sendo que os seus direitos estão expressamente reconhecidos pelas Constituição da República Portuguesa, conforme o disposto nos art. 20º/1 e 268º, entre outros.

    No entanto, apesar de se assumir o particular como um sujeito de direito, a doutrina discute se essa posição jurídica de vantagem deve ser apurada segundo critérios lógicos que distinguem o conteúdo de realidades jurídicas diferentes, dando origem a uma Construção Trinitária que distingue os Direitos Subjetivos, os Interesses Legítimos e os Interesses Difusos; ou se, por outro lado, a posição jurídica do particular deve ser entendida de forma ampla em que os direitos são todos da mesma natureza, embora possam incidir e consubstanciar-se sobre realidades diferentes, dando origem a uma Construção Unitária.

 

    Acompanhando a doutrina espanhola, italiana e alguns autores portugueses, achamos que a razão está com a Construção Unitária, pois entendemos que é uma má posição de partida, de cariz ainda autoritário e historicamente perigoso, o considerar os particulares como titulares de um quase-direito em vez de um verdadeiro direito – devemos entender que as posições substantivas de vantagem, satisfazendo interesses individuais, possuem idêntica natureza, ainda que possam ter conteúdos diferentes.

    Dentro deste entendimento Unitário distinguem-se duas grandes correntes: os autores que defendem o Direito de Reação, como Aroso de Almeida e Rui Medeiros, e os que defendem a teoria da “Norma de Proteção”, entre os quais se destacam Ottmar Bühler, Otto Bachof, Schmidt-Assman e Vasco Pereira da Silva. Referindo só que a teoria do Direito de Reação tem por fundamento a ideia de que o particular tem o direito a agir contra uma ofensa, foquemo-nos agora na Teoria da “Norma de Proteção”.

    Para Bühler, eram três as condições necessárias para que existisse um direito subjetivo:

  • 1) existência de uma norma jurídica que criasse uma posição de vantagem,
  • 2) essa norma era criada e orientada para proteger os direitos dos particulares,
  • 3) os particulares tinham a possibilidade de ir a tribunal tutelar o seu direito.

    Este alemão, contemporâneo de Otto Mayer dos finais do séc. XIX, foi inovador com o reconhecimento da posição de vantagem dos particulares, mas, e como resultado da sua época, esta aceção de direitos era reduzida e limitada – não se aplicava a estrangeiros, por exemplo, e focava apenas na “primeira geração dos direitos fundamentais”, no dizer de VASCO PEREIRA DA SILVA, pois apenas protegia os particulares das ações lesivas da Administração à sua esfera jurídica.

 

    Cerca de cinquenta anos depois, no ressurgir do Estado de Direito Democrático na Alemanha da década de 50, Otto Bachof empreende uma reformulação teórica da “Norma de Proteção” e reconstrói toda a teoria de forma a que esta se adaptasse à nova ordem jurídica. Pegando nas condições iniciais de Bühler, Bachof alarga-as para:

  • 1) não é necessária uma norma e basta existir uma vinculação da Administração Pública, ou seja, há um direito subjetivo sempre que a Administração atue vinculada juridicamente – o que acontece quase sempre, pois, à luz dos princípios recebidos da CRP e do CPA, a Administração está imediatamente vinculada pelo menos em três aspetos: a competência, o fim e os princípios gerais da ordem jurídica.
  • 2) a norma não tem de ser primariamente dirigida para proteger os particulares e pode ser o estabelecimento de um dever da Administração, sendo que o particular é o credor desse dever da Administração no âmbito de uma relação jurídica, logo, o correlato do dever é um direito subjetivo do particular – o particular “goza de uma posição de vantagem que é delimitada negativamente pela norma jurídica”, como aponta VASCO PEREIRA DA SILVA.
  • 3) já não se entende o direito de ir a juízo como uma condição de existência de um direito subjetivo e sim como a consequência do particular ter esse direito subjetivo – o particular pode proteger a sua posição de vantagem, atendamos ao nº 4 e ao nº 5 do art. 268º CRP.

    Este outro alemão, nos tempos de apogeu do Estado Social, concebe a Teoria da “Norma de Proteção” especialmente pelo desenvolvimento dogmático da 2ª condição, como uma construção jurídica que abarca os “direitos de primeira e os de segunda geração”, uma vez que se garante ao particular que a Administração tem o dever de não agredir, mas, também, tem o dever de prestar e atuar (no campo dos direitos sociais e económicos). Esta Administração prestadora provocou um alargamento das funções/tarefas que era chamada a desempenhar, aumentando as vinculações e os deveres relativamente aos particulares, logo, o direito dos particulares acompanhou esse crescimento, como nota VASCO PEREIRA DA SILVA.

 

   Como já pudemos verificar, a doutrina alemã tende a adaptar a Teoria da “Norma de Proteção” sempre que constitucionalmente se consagram novas categorias de direitos fundamentais. Portanto, por influência do Direito Constitucional produzido nos anos 70 e 80, Schmidt-Assman incorpora as novas categorias de direitos fundamentais (como a informática, a proteção genética, o ambiente e etc.), a que VASCO PEREIRA DA SILVA chama de “terceira geração”. Entende-se agora que o particular está investido numa posição, ou possui um status, em face do poder público que lhe permite tutelar os novos direitos fundamentais no quadro da relação constitucional e depois no quadro da relação administrativa.

    Desde a década de 80 até aos dias de hoje que a “Norma de Proteção” tem evoluído no sentido de alargar a noção de direito subjetivo no quadro dos Direitos Fundamentais, utilizando para isso a construção do Direito Administrativo.

    Em Portugal, VASCO PEREIRA DA SILVA tem feito este desenvolvimento da Teoria da “Norma de Proteção” considerando que o “direito subjetivo pode ser atribuído mediante disposição constitucional que atribui aos particulares a possibilidade de fruição individual de um bem jurídico coletivo”. Fala, a propósito desse assunto, nos “direitos subjetivos públicos”, que se reconduzem a interesses difusos decorrentes da CRP, no entender da Construção Trinitária, e que se consubstanciam como direitos de defesa que decorrem dos direitos fundamentais.

 

    VASCO PEREIRA DA SILVA considera que, na atualidade, um “indivíduo é titular de direito subjetivo em relação à Administração sempre que de uma norma jurídica que não vise apenas a satisfação do interesse público, mas também a proteção dos interesses dos particulares, resulte uma situação de vantagem objetiva, concedida de forma intencional, ou ainda quando dela resulte a concessão de um mero benefício de facto decorrente de um direito fundamental”.

    Portanto, entendemos que a noção de Direito Subjetivo é mais ampla do que a defendida pela Construção Trinitária (referida supra) e que a maioria da doutrina portuguesa acolhe. Uma explicação para esta acolhimento massivo da opinio iuris portuguesa pode ser a do elemento literal da própria CRP, que no art. 268º/3, 4 e 5 fala em duas categorias de posições substantivas de vantagem. No entanto, a própria Constituição equipara-os e trata-os como situações jurídico-materiais dos indivíduos, conforme VASCO PEREIRA DA SILVA refere, reconduzíveis a um direito subjetivo. A diferença que os autores da Escola Trinitária veem nesses direitos subjetivos é o apurar meramente da característica de ser uma atribuição direta da lei ou de ser uma característica dada pela maior ou menor amplitude do dever da Administração para com o particular, desconsiderando o que VASCO PEREIRA DA SILVA afirma quando aponta as várias categorias – sendo que tudo depende “da relação jurídico-administrativa estabelecida entre o particular e a Administração e da interpretação das normas jurídicas aplicáveis”, que tanto podem atribuir direitos como deveres.

    Em jeito de conclusão, e tendo presente a noção de direito subjetivo público, cabe perguntar quem é que esta Teoria da “Norma de Proteção” legitima a apurar um direito (no âmbito do art. 68º CPA) que, no fundo, “é de todos”. A primeira coisa a fazer para perceber se o particular tem legitimidade no apuramento do tal direito é verificar se a situação em causa preenche as condições da Teoria e, em seguida, tem de se perceber qual o círculo específico de pessoas que é protegida pelo direito. É neste último passo que se conclui em relação ao particular poder tutelar um direito coletivo, uma vez que há essa possibilidade de tutela se houver uma afetação do direito à esfera jurídica esse particular, que está na sua proximidade. No fundo, é o perceber se, apesar de ser um direito “de todos”, ele também constitui um direito de cada um.

 

Bibliografia

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Setembro a Novembro de 2016

Vasco Pereira da Silva, «Em Busca do Ato Administrativo Perdido», Almedina, 2003, pp. 212-219; 272-297

Vasco Pereira da Silva, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise», Almedina, 2003, pp. 264-271

 

David Noel Brito

aluno 28083

 

 

 

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