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                A emergência do Estado Social de Direito, na transição do século XIX para o século XX, traduziu-se numa alteração da realidade administrativa até aí dominante, agigantando-se uma Administração prestadora, suportada pelo crescimento quantitativo e qualitativo das funções desempenhadas pelo Estado. Com efeito, “As funções do Estado vão sofrer uma dupla transformação, verificando-se, em simultâneo, o aumento das funções tradicionais e o surgimento de novas tarefas nos domínios económicos e sociais.” (PEREIRA DA SILVA)[1]. Surge, como consequência, um “Estado de Administração” (“Verwaltungsstaat”), expressão cuja origem remonta à doutrina alemã e que denota a centralidade que a atividade administrativa adquiriu a partir desse período histórico.

            O excessivo número de tarefas e atividades assumidas pelo Estado, após a Segunda Grande Guerra, conduziram a dificuldades de financiamento face à nova dimensão assumida pelo “Grande Gigante”, que se viu impelido, visando reduzir a despesa pública e a aliviar o aparelho administrativo, a tornar seus colaboradores no exercício de atividades administrativas os particulares. Por essa razão, ALBERTO ROMANO alerta para a necessidade de “olhar o cidadão não apenas como destinatário de atividade administrativa, mas também como partícipe, direta ou indiretamente, na organização que a realiza”[2].

            Com efeito, por forma a tornar a atuação administrativa mais expedita e eficiente, operou-se a criação e transformação de pessoas coletivas públicas em pessoas coletivas privadas direcionadas para o exercício da função administrativa, assim como a sujeição das primeiras à aplicação do Direito Privado, caracterizado por beneficiar de instrumentos menos morosos, burocratas e controlados, num verdadeiro contraponto aos instrumentos próprios do Direito Administrativo sujeitos a um maior número de vinculações em virtude da consagração do basilar princípio da legalidade.

            Estas novas formas de atuação e de organização do Estado-Administração enformaram um fenómeno de privatização do Direito Administrativo, cujas manifestações foram de tal modo veementes que surgiram, pela tinta de muitos autores, preocupações quanto a uma possível “fuga para o Direito Privado”, a cuja desmitificação de contornos se dedica MARIA JOÃO ESTORNINHO na sua tese de doutoramento.

            Invocando uma curiosidade histórica, que foi relatada por PAULO OTERO, na sua intervenção no IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, o fenómeno da privatização da Administração Pública remonta a períodos bem anteriores ao século XX, sendo possível apô-lo a estruturas implementadas com o advento dos Descobrimentos, de enunciar as capitanias donatárias, que conferiam ao capitão donatário, enquanto entidade particular, extensos poderes soberanos de caráter administrativo e judicial, e, igualmente, as Companhias Coloniais, que, apesar de constituídas sob forma de sociedades comerciais, gozavam de largos poderes de soberania. Todavia, o movimento privatizador configurou-se enquanto tal somente após a emergência do Estado Social de Direito, quando assumiu múltiplas e novas configurações, que continuam a despontar nos dias de hoje, numa demonstração da preponderância que ainda hoje lhe é atribuída.

            A expressão “privatização” deriva do vocábulo privatizar, que, numa ótica simplista, significa tornar algo privado ou remeter para o setor privado algo que antes não o era, em virtude de estar adstrito ao setor público, sendo esta definição densificada mediante o esforço promovido pela Constituição da República Portuguesa no artigo 82.º, n.º 2 e 3 de definição dos conceitos de setor público e privado, respetivamente. Neste seguimento, impera delinear os contornos que a “privatização”, expressão recorrentemente anunciada nos meios de comunicação social, assume no domínio jurídico-administrativo, impondo-se, por conseguinte, uma delimitação positiva da abrangência deste fenómeno.

            Estamos, desde já, perante uma verdadeira fuga para o Direito Privado quando o ente administrativo em causa, apesar de manter a personalidade jurídica de Direito Público, é submetido à aplicação do Direito Privado no exercício da atividade administrativa de que foi incumbido. É o que PAULO OTERO designa de “privatização do direito aplicável”, de onde emergem, a título exemplificativo, as entidades públicas empresariais, conquanto são pessoas coletivas públicas, com natureza empresarial, criadas pelo Estado, mas reguladas pelo Direito Privado, de que é exemplo o “Teatro D. Maria II, E.P.E” e a “CP - Comboios de Portugal, E.P.E”, mas, igualmente, as fundações públicas de Direito Privado, porque configuradas como pessoas coletivas públicas, criadas por iniciativa pública, assentes em patrimónios e fins públicos, mas regidas por normas de Direito Privado, sendo um exemplo o ISCTE-IUL.

            Distinta desta situação, mas revestindo-se igualmente da condição de modalidade de privatização, a “privatização formal” refere-se ao fenómeno da criação ou transfiguração de um ente que, apesar de exercer funções administrativas, é revestido de personalidade jurídica de Direito Privado. Enquadram-se neste cenário as pessoas coletivas privadas, como sociedades comerciais, associações ou fundações, que atuam sob a égide do Direito Privado, mas com vista ao exercício de atividades administrativas, como sucede com as empresas públicas societárias, cujo exemplos paradigmáticos são a “EP- Estradas de Portugal, S.A.” e os “CTT – Correios de Portugal, S.A.”, bem como com as fundações privadas com origem pública, dado que, embora revistam-se da natureza de pessoas coletivas privadas, sujeitas, como tal, ao Direito Privado, apresentam um substrato público ou misto, sendo dotadas de um estatuto de utilidade pública. A título exemplificativo refira-se a Fundação Casa da Música.

            Uma última modalidade de privatização remete-nos para um cenário de transferência da responsabilidade de execução de tarefas públicas para entidades materialmente privadas, consagrando-se a manutenção do caráter público da função exercida, ainda que sob gestão privada. Este fenómeno responde pela denominação de “privatização da gestão ou exploração de tarefas administrativas”, remetendo para a situação na qual residem as pessoas coletivas privadas, sujeitas ao Direito Privado e geradas no seio do setor privado, cuja integração na Administração Pública é consequência da natureza administrativa das funções que exercem. Divergem das entidades referidas imediatamente antes, porquanto essas, apesar de representarem, igualmente, pessoas coletivas privadas, sujeitas ao Direito Privado, são geradas no seio do espaço público com vista ao cumprimento de funções administrativas.

            Todas estas entidades têm em comum uma estreita ligação com a esfera pública, seja mediante a sua natureza jurídica pública, seja devido à natureza jurídica pública das funções que desempenham, o que implica que o Direito Privado pelo qual se regem não equivalha ao aplicado nas relações entre particulares, operando-se um conjunto de inflexões que nos permitem concluir pela existência de uma disciplina própria, largamente explorada pela doutrina, que lhe atribuiu a designação de Direito Administrativo Privado. Neste contexto, chamemos a atenção para o facto de, em nossa opinião, não ser indiferente o recurso às expressões “Direito Privado Administrativo” e “Direito Administrativo Privado” (“verwaltungs-privatrechtliche Verwaltung”), cuja paternidade é atribuída a WOLFF, conquanto essas designações colocam o acento tónico em aspetos distintos, referindo-se, consequentemente, a realidades diferentes, cuja abordagem não compagina, porém, com o aspirado âmbito sucinto deste apontamento.

            Uma vez que as entidades referidas assumem tarefas de natureza administrativa, tangendo o domínio público, o Direito Privado pelo qual se regem está adstrito a um conjunto de vinculações jurídico-públicas, ou seja, ao conjunto de vinculações próprias do Direito Administrativo. Por conseguinte, o Direito Privado aplicável à Administração, em qualquer uma das dimensões apontadas, não deve ser observado, aplicado e executado nos contornos que enformam as relações jurídicas entre meros particulares, sendo exigível a sua conformação ou adaptação aos direitos fundamentais, em especial os direitos fundamentais dos administrados, previstos nos artigos 267.º, n.º 1 e 5, e 268.º, n.º 1, 2 e 3 CRP, e aos princípios gerais da atividade administrativa, em parte contemplados no artigo 266.º CRP (princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e boa-fé), dos quais releva o princípio da legalidade, daí decorrendo a necessidade de respeito pelas normas de Direito Administrativo que definem os fins a prosseguir, a competência subjetiva e objetiva para a prática dos atos, e, eventualmente, a forma e as formalidades que devem ser observadas.

            Dado que esta nova “Administração Pública sob forma privada” e a generalização do recurso à utilização do Direito Privado por parte das autoridades administrativas tanto podem ser determinadas por objetivos de maior eficácia na realização de determinados fins públicos, como por objetivos de fraude ou fuga aos controlos que se impõe no exercício das funções administrativas, tornou-se urgente responder à questão de saber se existe, neste âmbito, um princípio de liberdade de eleição do Direito Público ou do Direito Privado, daí resultando divergentes opiniões. Na esteira de VIERA DE ANDRADE, perfilhamos da visão segundo a qual a Administração Pública tem acesso a uma liberdade limitada de escolha, dado que as entidades administrativas apenas podem lançar mão dos instrumentos do Direito Privado somente quando tal lhe é permitido por via da lei e com vista a uma utilização justificada, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público e do atropelamento dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. A este respeito, MARCELO REBELO DE SOUSA afirma que “…será ilegal uma decisão administrativa de atuar segundo o direito privado quando da ponderação entre os interesses públicos e privados em presença resulte a necessária supremacia dos primeiros.”[3].

            Em tom de conclusão, esta pandemia de privatização, que tem como efeito secundário primordial uma verdadeira fuga do Direito Administrativo para o Direito Privado, invoca a premência da consagração de novos antídotos, que visem salvaguardar, acima de tudo, os interesses públicos prosseguidos pela Administração e os direitos dos particulares sujeitos à sua atuação. Emerge, como solução a considerar, a aplicação do Direito Administrativo Privado na sua extensão máxima, ainda que surja aparentemente como solução paradoxal face à natureza do “vírus” em causa, porquanto, devido às suas valências, permite que, no desenvolvimento das mais variadas funções administrativas, sejam aproveitadas todas as potencialidades dos instrumentos jusprivatísticos, sem que daí resulte a sonegação das garantias constitucionalmente reconhecidas aos sujeitos frente à Administração.

            Por tudo quanto ficou dito, apraz-nos referir que assiste-se a um processo contínuo de miscigenação do Direito Administrativo, resultante da sua modelação às vicissitudes emergentes da nova realidade envolvente, contribuindo este fenómeno para um outro de maior magnitude, que se traduz na diluição da fronteira, classicamente intransponível, existente entre o Direito Público e o Direito Privado, que encontra expressão inegável neste "Direito Administrativo mestiço". 

 

Francisca Resende Gomes

N.º 28150

 

Referências bibliográficas

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, páginas 159-163

ESTORNINHO, Maria João, A Fuga para o Direito Privado, Almedina, Coimbra, 1996

SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da, Em busca do ato administrativo perdido, Livraria Almedina, Coimbra, 1998, páginas 71-106;

SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS, André Salgo de, Direito Administrativo Geral, tomo I, “Introdução e Princípios Fundamentais”, 3.ª edição, Dom Quixote, 2008, páginas 79-86

COXO, Ana Raquel, O Direito Administrativo Privado – contributos para a compreensão do direito suis generis, 2013, in https://sigarra.up.pt/flup/pt//pub_geral.show_file?pi_gdoc_id=31069

 

[1] VASCO PEREIRA DA SILVA, “Em busca do ato administrativo perdido", Livraria Almedina, Coimbra, 1998, página 73.

[2] VASCO PEREIRA DA SILVA, “Em busca do ato administrativo perdido", cit., p.77.

[3] MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral”, 3.ª edição, Dom Quixote, 2008, página 85

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