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A Discricionariedade Administrativa

por Subturma 16, em 30.11.16

Vinculação e discricionariedade como momentos extremos da relação da Administração com o Direito

Tudo o que diz respeito aos fins que a Administração prossegue e às competências é sempre matéria que a vincula à lei.

No entanto, muitas vezes, a lei vai mais longe e indica também “o próprio conteúdo que os atos a praticar pela Administração têm de revestir, uma vez verificados determinados pressupostos nela previstos; ou seja, a lei impõe os meios que a Administração há de usar para atingir o fim público previsto na norma.” Nestas situações, estamos perante atos vinculados.

Apesar de várias caracterizações e distinções de atos vinculados, deve-se considerar apenas atos vinculados aqueles em que a Administração não tem qualquer poder de escolha em relação ao seu conteúdo, chegando-se a uma única solução possível derivada da lei aplicável, tendo a Administração aqui uma função meramente executiva.

Freitas do Amaral dá-nos um óptimo exemplo em relação aos atos vinculados:

“Consideremos o chamado “ato tributário”, isto é, o ato pelo qual a Administração fiscal faz a liquidação dos impostos diretos e declara ao contribuinte qual o montante que ele tem de pagar, a titulo de um determinado imposto.

Nesta matéria de impostos, as leis definem a incidência do imposto, a matéria coletável, a taxa devida, etc. A Administração fiscal o que tem a fazer é apenas apurar o rendimento dessa pessoa, fazer os descontos legais, e sobre o montante que daí resultar aplicar a percentagem correspondente à taxa do imposto em causa.

É um trabalho que podia praticamente ser feito por computador: é um trabalho mecânico, lógico, matemático.

Em casos como este, a lei regula todos os aspetos da ação administrativa. A Administração desemprenha tarefas puramente mecânicas, até chegar a um resultado que é um resultado que é o único legalmente possível.”

Por que motivo existe discricionariedade?

Contrariamente aos atos vinculados, há casos em que a lei se limita a definir o fim/interesse público e os órgãos competentes para o prosseguir.

Uma das teorias possíveis, para João Caupers, é a que apela a uma incapacidade do legislador para formular a norma com precisão suficiente para que todas as decisões abstratamente possíveis menos uma fossem contrárias à lei.

A segunda hipótese é a que constitui a normalidade – o legislador atribuiu deliberadamente autonomia à Administração por a considerar capaz de decidir quais os meios mais adequados para atingir o fim pretendido.

Sérvulo Correia designa também um outro tipo de discricionariedade para além deste simplificado - o da autonomia administrativa de valoração e prognose, em que se trata da utilização pela lei de conceitos que conferem à Administração Pública um poder jurídico de avaliação subjetiva sobre propriedades não jurídicas de certo componente da situação a regular. Esta margem de livre apreciação remete para a Administração a capacidade de valorar a situação e antecipar o resultado de tal valoração (prognose), de forma a que o resultado corresponda a uma adequada prossecução dos interesses públicos tutelados pela norma.

Deste modo, quando nos referimos a atos discricionários, estamos a falar da possibilidade de a Administração “escolher” /determinar o conteúdo dos atos, fixando o grau das modificações jurídicas pretendidas.

Deve, contudo, sublinhar-se que em todos os atos administrativos existem fases de vinculação e de discricionariedade, nenhum ato é absolutamente vinculado nem absolutamente discricionário, pois o fim e a competência são sempre elementos vinculados e a Administração tem normalmente, o poder de, pelo menos, decidir o momento em que vai praticar o ato.

Fundamento do poder discricionário:

Porque é que em certos casos a lei regula o exercício dos poderes administrativos com grande pormenor e noutros casos remete a decisão para o órgão administrativo que se torna, de algum modo, no “legislador no caso concreto”?

Segundo Freitas do Amaral, seria uma exigência lógica do princípio da legalidade que tudo estivesse minuciosamente regulado, porém, isso seria impossível prática. Na maioria dos casos, o legislador reconhece que não lhe é possível prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a Administração vai ter de atuar, nem lhe é possível consequentemente dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público.

Para além destas razões práticas, temos também as jurídicas. É que o poder discricionário visa, antes de tudo, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais.

O poder discricionário não é, para Vieira de Andrade, um mal necessário que deva ser reduzido ao mínimo, pelo contrário, desempenha um papel positivo e indispensável, quer para a realização do interesse público, quer para a defesa adequada dos interesses dos particulares.

Qual o significado do poder discricionário?

É este uma exceção ao princípio da legalidade? Claro que não, pois só há poder discricionário quando a lei o confere. O poder discricionário, como todo o poder administrativo, é um poder derivado da lei: só existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura.

Vigoram, hoje, o principio do primado da lei em sentido positivo e o princípio da competência. Dizem-nos eles que a discricionariedade tem de ser vista como uma competência concedida pelo legislador à Administração e que os órgãos administrativos têm apenas os poderes que a lei expressamente lhe concede (poderes esses que, nos termos do artigo 36º do CPA, são irrenunciáveis e inalienáveis).

O ato discricionário, para além de só existir com fundamento na lei, só pode ser exercido por aquele a quem a lei o atribuir, para o fim com que a lei o confere e de acordo com certos princípios jurídicos de atuação.

Natureza do poder discricionário

Para que haja ato discricionário, diz Freitas do Amaral que é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão, quer o campo da escolha seja apenas entre duas decisões opostas (exemplo, conceder ou não uma autorização), quer ente várias decisões à escolha numa relação disjuntiva (exemplo, nomeação de um funcionário para um determinado posto de entre uma lista nominativa de cinco).

Freitas do Amaral considera hoje que tal escolha é sobretudo limitada e norteada por ditames que fluem dos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública (igualdade, proporcionalidade, imparcialidade, justiça, etc.), devendo naturalmente tomar em consideração os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, estando assim o órgão administrativo obrigado a encontrar a única e melhor solução racional para o interesse público naquele determinado momento; ou seja, o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas antes um poder jurídico delimitado pela lei. Quer isto dizer que a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim um poder-dever jurídico.

 

Controlo do seu exercício:

Controlos administrativos – são aqueles que são realizados por órgãos da Administração;

Controlos jurisdicionais – são aqueles que são efetuados por tribunais;

Controlos de mérito – são aqueles que visam determinar se a Administração respeitou a lei ou a violou e só pode ser feito, no nosso país, pela Administração;

Controlos de legalidade – são aqueles que visam avaliar o bem fundado das decisões da Administração, independentemente da sua legalidade – e, portanto, apurar se foram financeiramente convenientes ou inconvenientes, socialmente oportunas ou inoportunas, tecnicamente corretas ou incorretas, etc. Tanto pode ser feito pelo tribunal, como pela própria Administração, mas, em última análise, compete aos tribunais.

 

Qual o futuro da discricionariedade?

Diz-nos João Caupers que “o futuro da discricionariedade parece balizado por duas tendências opostas: enquanto a maior intervenção do Estado na vida social e a crescente tecnicidade da ação administrativa são fatores contributivos para a discricionariedade, já o aprofundamento e reforço das garantias dos cidadãos conduzem à menor discricionariedade, alargando as vinculações e melhorando a eficácia dos princípios que condicionam o exercício do poder administrativo.”

 

 

 

 

Bibliografia:

Andrade, Vieira de; O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos; editora Almedina; ano 2007

Amaral, Freitas do; Curso de Direito Administrativo – Vol.II; 3ªedição; editora Almedina; ano 2016

Caupers, João; Introdução ao Direito Administrativo; 10ª edição; Âncora editora; setembro 2009

Otero, Paulo, Legalidade e Administração Pública - O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade; Editora Almedina; 2011

 

 

 

Adriana Gomes Magalhães, nº28148

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