Saltar para: Post [1], Pesquisa e Arquivos [2]



 A querela e tégula que se pretende comentar é se haverá lugar a uma maior aproximação ou distanciação entre os direitos subjectivos (DS) e os interesses legalmente protegidos (ILP), para quem vem a defender uma distinção rigorosa entre as figuras. Deste propósito, cumprirá fazer, em primeiro rogo, breve referência à Teoria da Protecção da Norma, adoptada pela regência (PEREIRA DA SILVA). Tal teoria será de raiz germânica, servindo de bengala angular em virtude de se poder ou não acharem direitos subjectivos. Dessa sorte, deverá retirar-se da previsão normativa, a protecção de um círculo de pessoas delimitado, no sentido útil de se tomar em arrepio a admissibilidade de se estar ou não perante direito subjectivo, “perguntando-se à norma” qual será o seu fim. Contrario sensu ao cordel alemão, aparece em Itália uma outra figura, depois então importada para França e Portugal: interesse legamente protegido. Se para PEREIRA DA SILVA o interesse legalmente protegido será sempre um direito subjectivo, pleno e directo «do» bem, então tomando-se arrepio à Teoria do Direito Subjectivo de MENEZES CORDEIRO, perfilhada pela Escola de Lisboa, preferir-se-á a douta senda de PAES MARQUES. Em bom rigor, prefere-se, antes, defender que não há lugar stricto sensu aos direitos subjectivos no actual ordenamento jurídico de Estado de Direito. Entende-se ousadamente lato sensu que sempre existirá uma tégula e nunca uma querela entre as figuras, porquanto tão-só serão sempre interesses legalmente protegidos. Destarte não existirão direitos absolutos (puros, ou pseudo-puros ou quase-puros!). Naturalmente, que não se pretende nem confrontar o comentário com a teoria angular civilística do direito subjectivo de MENEZES CORDEIRO, nem tampoco questioná-la. Pelo contrário. A partir dela, aceitando-a, quer-se é concluir que na teoria administrativista pura só haverá lugar ao interesse legalmente protegido. Arreigando-se, dessa sorte, os direitos subjectivos simbioticamente aos interesses legamente protegidos, não se reconhecendo ao direito subjectivo uma dignidade administrativista autónoma (entenda-se o sentido até aqui chegado!). Se para CESARIM SFORZA, GOMES DA SILVA e MENEZES CORDEIRO os direitos subjectivos devam ser entendidos enquanto permissão de aproveitamento «do» bem, conferindo, dessasorte, directa e imediatamente ao titular um poder dotado de meios que lhe permitirá a afectação jurídica «do» bem à prossecução de um interesse próprio, exigindo aos sobejos alheios sujeitos uma «atitude expectável» positiva ou omissiva, em virtude da satisfação e gozo plenos «do» bem pelo titular; então sensatamente, entender-se-ão algumas fulcrais considerações. Chamando-se à colação LUDGERO NEVES, postulando que para um interesse ser um direito subjectivo será sempre necessário que tal interesse seja directamente protegido,e dessa sorte, só se tornem fulcrais os interesses legalmente protegidos (onde se deambularão outrossim «aí» direitos subjectivos misturando-se, baralhando-se!), então em sentido muito vizinho compreender-se-á a crítica de SCHMIDT-ASSMANN à solução de direito subjectivo puro e autónomo. É que, desde logo, à invocação da expressão «permissão de aproveitamento», tal permissão vem rogar uma concretização normativista. O mesmo valerá dizer que a permissão carecerá indubitavelmente de uma previsão legal. De uma norma. Se o direito subjectivo pode «berrar» de autonomia (própria) no palco jurídico civilístico, seduzindo fulanos jurídicos potenciais titulares de poder; não se defenderá que possa dar-se ao luxo outrossim «deambular para aí e por aí» na ordem jurídica-administrativista. Será impreterível uma «boa tégula processualista simbiótica». Um natural processo de desvio normativista. Desvio normativista, porquanto face a posições jurídicas no âmbito da Administração Pública, a subjectivação careça sempre de fundamento normativo. Sendo os ILP, todas as posições subjectivas de vantagem tituladas pelos administrados, gozam de um estatuto garantístico e desfrutam de uma tutela eficaz, não se baralhando com os chamados «interesses de facto», que tão só conferem uma situação (factual) de vantagem, não sendo objecto de protecção de nenhuma norma jurídica. Pese embora, os ILP não obrigarem a Administração Pública (AP) a decidir favoravelmente no sentido bem-querido pelo fulano jurídico titular administrado, permitem sempre que a decisão se traduza na negação «ao» bem. Ora, segundo um juízo alicerçado nos postulados decorrentes da prossecução do interesse público, a existência de um ILP obrigará a AP a tomar em consideração tal posição jurídica subjectiva, ponderando-a em arrepio e respeito ao Princípio da Legalidade. Desta ponderação da AP, alguma doutrina vem a reflectir sobre a conversão do ILP em DS, doutrina que assume a distinção entre DS e ILP. Veritas se eu entendo que a AP não cumprirá a legalidade na decisão do objecto (bem) que eu intentei (reclamei), nada obsta a que outrossim eu possa exigir junto dos tribunais o acesso «ao» bem. Dessa sorte, a doutrina maioritária vem defender que a consagração de um interesse legalmente protegido terá aparelhado a atribuição de um direito subjectivo processual, enquanto garantia judicial e que o interesse legítimo converter-se-á num direito subjectivo se e só se a AP satisfizer o interesse legítimo, por intervenção decisória administrativa favorável. Já além desta «pseudo!» conversão a mesma esteira doutrinária marcelista, amaralista, vieirista, oterotista e queirozista vem a admitir uma comparação de força jurídica, entendendo o DS ser mais forte que o ILP. Tal douta linha vem a defender que a titularidade de um DS confere uma maior protecção jurídica ao fulano administrado, vinculando a AP a satisfazer a sua pretensão, afectando-lhe o bem pretendido sem margem de livre apreciação decisória entre conceder e não conceder, sem prejuízo da potencial concorrência provocada por outros DS similares e a escassez de meios financeiros aptos à satisfação, havendo, dessa sorte, in casu uma relevância operativa do conceito de reserva do financeiramente possível. De todo em todo, com o máximo respeito às oras sendas doutrinárias enlaçadas, em termos juridicamente rigorosos julgar-se-á “retrógrada” tal comparação de forças e outrossim julgar-se-á “tosca” tal conversão de ILP em DS. Se ROMANO TASSONE veio trazer a palco o «icto oculi FORÇADO E NÃO NATURAL» e as quadradas e conservadoras doutrinas vieram aproveitar a expressão para logo virem importarem à boa querela portuguesa do DS e ILP, para acusarem o fiasco da Teoria da Norma de Protecção ou não reconhecerem com a devida bem-querença as novas doutrinas ousadas e ecléticas que preferem reconduzir ou identificar as duas figuras não numa assumida querela, mas antes numa tégula; então dir-se-ia: seria mais natural admitir-se a baralhação e confluência das figura, do que FORÇÁ-LAS (entenda-se aqui o entusiasmo da capitulação com supra!) a desarreigarem-se uma da outra, quando uma (DS) no ora palco administrativista é parasita da outra (ILP), necessitando, dessa sorte, simbioticamente a primeira da última para «sobreviver» com alguma «aparente» autonomia. AROSO DE ALMEIDA, já um bom ousado in casu vem a admitir bastante ecleticamente que a distinção entre DS e ILP não assume relevo nos planos procedimental e contencioso. Esteja assim ultrapassada a querela. Vigore assim a tégula. (Todavia, AROSO DE ALMEIDA vem reconhecer algum relevo num chamado «plano estrutural»). Veritas se a doutrina maioritária nacional continua a insistir na fulcral distinção, tomando in maxime posição convicta na força diferenciada dentro da própria fauna parasitária (DS), postulando que existirão parasitas mais fortes que outros e parasitas mais relativos que outros, admitindo o direito à vida, a dignidade humana e o acesso aos tribunais, enquanto direitos subjectivos absolutos, então só se perfilha a óptica (atingindo dessa sorte aqui o clímax da tese) para o acesso aos tribunais! O mesmo valerá dizer que se considerará sempre uma tégula parasitária e simbiótica entre os DS arreigados aos ILP, porquanto todos os DS que a gíria administrativista vem identificar não serem ou não compreenderem, em bom rigor jurídico, direitos absolutos. O aproveitamento «do» bem não pode ser nem directo, nem imediato, nem pleno cumulativamente. Dir-se-ia, antes, que seria in maxime reflexo. Destarte, prefere-se entender v.g. o direito à vida, dignidade humana, direito à propriedade todos eles entre outros direitos reflexos enquanto direitos, liberdades e garantias fundamentalíssimos e consagradíssimos na Carta Constitucional, tomando nessa sorte, palco. De todo em todo, todos eles, pese embora, direitos reflexos (porquanto reflectem e exaltam o espírito natural do Estado de Direito actual) serão outrossim ILP e não direitos absolutos. Poderão haver princípios e circunstâncias que impeçam ou condicionem tais «direitos subjectivos», logo deixando os mesmos de serem direitos absolutos. Finalmente, de toda esta arte e toda esta sorte, defender-se-á que entre as figuras ora esmiuçadas existirá mais uma boa tégula do que uma verdadeira querela, só se reconhecendo uma querela no âmbito do direito do acesso aos tribunais. O mesmo valerá postular que só se admite um «verdadeiro» direito subjectivo, chamando-lhe «especial» para a situação jurídica do acesso aos tribunais. Fora deste caso, considerar-se-ia sempre ILP e nunca DS! Veritas o direito de acesso aos tribunais é absoluto. É imediato. É directo. É pleno. E será pleno porquanto seja tão efémero que consiga esgotar toda sua energética útil de tutela. A utilidade do aproveitamento «do» bem (acesso aos tribunais) é real e esgota-se logo per si. Mas esgota-se, permitindo o aproveitamento «do» bem (gozo de o titular estar em juízo processual) de uma forma directa e imediata. O titular consegue tirar proveito. Consegue de facto gozar. Pode aproveitar-se de estar em juízo. Esse aproveitamento é indubitavelmente pleno. E pleno, justamente pela particularidade da efemeridade do direito que lhe permite ser absoluto. Independentemente daquilo que se venha a intentar ou demandar, existirá sempre a consideração do tribunal em apreciar a minha pretensão, concretizando-se ou não favorável. Só esta apreciação, esta sorte de legitimidade de pertencer e estar incluído numa tal relação controvertida per si será já absoluta. Tão-só interessará se o tribunal pode ou não conhecer do meu pedido, se pode por razões de mérito julgar. Não interessando se venha a julgar ou não procedente. o direito de acesso aos tribunais em toda a sua instância foi concretizável. Cumpriu-se na totalidade. Foi um direito absoluto em quanto existiu tanto quanto pudesse. Esgotou-se naturalmente toda a sua potência de protecção tendo sido imediato, directo e pleno. Se esgotou a sua protecção foi porque esgotou a sua plenitude. Foi gasto. Foi usado. Mas até se ter esgotado, foi sempre pleno. Simplesmente esgotou-se. Porque se fez cumprir a sua sagaz missão. Talquale a bomba-mais-poderosa que pode ser viajável. Dentro da bomba-mais-poderosa nada me limitará enquanto durar a minha viagem ao alvo-mãe. Aí chegado a bomba-mais-poderosa auto destruiu-se. O meu direito a viajar dentro da bomba-mais-poderosa foi absoluto em toda a viagem desde que a bomba-toda-poderosa terá sido lançada. Contrario sensu será v.g. o direito à vida ou o direito à propriedade. Estes não podem ser absolutos. PAES MARQUES elucida bastante claramente tal posição. Todos aqueles «DS» (outrossim expectáveis enquanto absolutos) na doutrina querelalista serão para a doutrina tegulista ILP, porquanto já supra se tem revelado que a pesarem com concretos circunstancialismos deixaram de ser absolutos. Talquale se quer agora demonstrar que se deixaram em primeiro rogo de serem absolutos outrossim deixaram em último rogo de serem imediatos:

i) 1º V.g. o direito à vida deixou de ser absolutamente indemnizável se foi atentado ou violado outro direito à vida em legítima defesa, conseguindo-se, dessa sorte, a preterição legítima, fundada e ponderada da responsabilidade civil ou concretamente de indemnização por danos não patrimoniais (com extensão in maxime aos danos morais dos familiares) – cfr. Ac. Do STJ 40/11

ii) Outro V.g. Qual o exemplo da doutrina italiana de direito subjectivo para a sustentação do corte de vencimento dos funcionários públicos de 2011-2014? Seria o argumento do direito subsidiário. Subsidiário porquanto tenha sido restringido pelo Princípio da Proporcionalidade e ponderação jurídico-constitucional (cfr. Ac. Do TC 574/14)

iii) último V.g. perante o direito à propriedade a subtileza italiana vem manipular, destruir enfraquecer o aparente «DS» com o exemplo da expropriação. Se foi expropriado veritas nunca foi absoluto. In maxime tão-só terá sido «aparentemente absoluto» (cfr. Acs. Do TC 205/2000e do STJ 742/10

RAUL CATULO MORAIS, com o número 24448

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

  • Acórdão do Tribunal Constitucional Nº 574/ 2014,
  • JOÃO CAUPERS Acórdão do Tribunal Constitucional Nº 205/2000, de 30 de Outubro,
  • PIZARRO BELEZA Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Nº 742/10, de 5 de Fevereiro,
  • GRANJA DA FONSECA Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 40/11 de 30 de Outubro,
  • PIRES DA GRAÇA JOÃO ALBERTO BAPTISTA CORREIA, Direito À Vida – Da dignidade da pessoa humana e a indemnização por dano-morte, pp. 8 a 19
  • ANTONIO ROMANO TASSONE, Situazioni giuridiche soggestive, p. 986
  • VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, p. 84
  • VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Perdido, pp. 212 e ss. e pp. 286 e ss.
  • VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pp. 96 e ss.
  • VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, pp.263 e ss.
  • MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergenetes, pp. 116-117
  • MANUEL GOMES DA SILVA, O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, p. 83
  • EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, p. 75
  • WIDAR CESARINI SFORZA, Diritto soggetivo, p. 659 e ss.
  • LUDGERO NEVES, Direito Administrativo, p. 67

Autoria e outros dados (tags, etc)



Mais sobre mim

foto do autor


Posts mais comentados


Arquivo

  1. 2017
  2. J
  3. F
  4. M
  5. A
  6. M
  7. J
  8. J
  9. A
  10. S
  11. O
  12. N
  13. D
  14. 2016
  15. J
  16. F
  17. M
  18. A
  19. M
  20. J
  21. J
  22. A
  23. S
  24. O
  25. N
  26. D