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A Responsabilidade Civil da Administração

por Subturma 16, em 25.04.17

Entende-se por responsabilidade civil a ‘’obrigação de responder pelos danos causados’’, um verdadeiro corolário de justiça comutativa, como afirmava Aristóteles. Este conceito complexo foi sofrendo alterações ao longo do tempo, especialmente na extensão da sua aplicação ao Estado e às demais entidades públicas.

 

Nas sociedades modernas, a dinâmica concorrencial e a solidariedade são pilares fundamentais que contribuíram para ampliação da aplicação deste regime, sendo o Estado chamado a compensar os lesados, através de ‘’ajudas financeiras’’1. Deste modo, trata-se de uma verdadeira garantia da estabilidade e da segurança social, podendo mesmo falar-se em socialização dos prejuízos.

 

O regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das demais Entidades Públicas - doravante RCEEP –, consagrado pela Lei 67/2007, de 31 de dezembro, posteriormente alterado pela Lei 31/2008, de 17 de julho, rege-se pelo anterior diploma, em tudo o que não esteja previsto em lei especial, aplicando-se, supletivamente, às entidades e órgãos de direito privado ‘’que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo’’ – art. 1.º/ 5 RCEEP. O Decreto-Lei 48051, de 27 de novembro de 1967, regula a responsabilidade civil, mas apenas referente aos atos de gestão pública, excluindo os actos pessoais praticados por titulares de órgãos, funcionários e agentes2, ou faltas pessoais3. Quanto à Constituição, veja-se o art. 22.º, que prevê a sanção de indemnização, bem como o art. 271.º, referindo-se a uma responsabilidade pelos actos funcionais, ou seja, aqueles exercidos no âmbito das funções dos titulares de órgãos, funcionários e agentes, ou que decorram desse exercício. Para além disso, o legislador consagra um regime de responsabilidade solidária, através do direito de regresso expresso no art. 271.º/2 CRP.

Todavia, embora a responsabilidade civil no direito privado apresente algumas semelhanças com o regime consagrado no direito público, nomeadamente em sede de responsabilidade objectiva do Estado, expressamente prevista no art. 501.º CC, a distinção fundamental entre um e outro regime não se prende quanto aos fins ou meios, mas sim quanto aos seus pressupostos legais de aplicação.Efetivamente, no âmbito da sua autoridade e competência, a Administração encontra-se sujeita à Constituição e à lei, por respeito ao princípio da legalidade, pelo que, as suas acções ou omissões, que sejam lesivas para os particulares, deverão ser reconstituídas, como se não tivesse ocorrido qualquer ilegalidade – art. 173.º/ 1 CPTA. Por outro lado, como refere o Prof. Freitas do Amaral, ‘’a responsabilidade civil da Administração representa (…) a ‘’última linha de defesa’’ do Estado de Direito.

A aplicação do direito vigente assentará, assim, na dicotomia entre atos de gestão privada e atos de gestão pública pelo que, independentemente da natureza jurídica da entidade ou órgão competente, entrando-se no âmbito da gestão privada quando ‘’a atividade da Administração desenvolve-se sob a égide do direito privado’’, cujo regime jurídico tem a sua sede no Código Civil, ao passo que para a gestão pública, a sua atividade desenrolar-se-á nos termos do direito público, ao abrigo do RCEEP, embora os tribunais competentes para julgar sejam os tribunais administrativos.

Leia-se agora a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo n.º 0445/13, de 16 de janeiro de 2014, de modo a colocar em prática alguns dos conceitos supra mencionados. Ao abrigo do acórdão mencionado, o STA aplicou o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais entidades públicas aos factos ilícitos imputados a um Hospital do Serviço Nacional de Saúde, respectivamente o Hospital de São Marcos, recorrente ao tribunal supremo. O Hospital em causa teria sido obrigado a indemnizar o autor, de 15 anos e com uma inteligência equivalente a 10 %, bem como a sua mãe, por danos patrimoniais e morais resultantes da negligência e dos atrasos da equipa médica. Analisando a decisão do STA, que versa sobre o acerto da decisão do TCA Norte, não poderia ser aplicável o regime da responsabilidade contratual por se entender que, entre o utente e o Hospital, não haveria nenhum negócio jurídico porque ‘’nem o utente pode escolher o médico, nem os funcionários podem escolher o paciente, devendo a atendimento seguir as regras legais aplicáveis e de acordo com o que for definido pela Direcção do Hospital. Não há, portanto, uma vontade das partes a que a lei atribua efeitos jurídicos, mas sim um serviço público posto à deposição dos utentes’’, afastando assim a justificação do TCA Norte para presumir a culpa, ao abrigo do 799.º/1 CC.

Por outro lado, o TCA Norte entendeu aplicar o art. 493.º/2 CC, que o STA considerou inaceitável porque ‘’os actos praticados no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, num Hospital Público, são indiscutivelmente praticados ao abrigo de normas de direito público, pelo que a responsabilidade civil emergente da prática de tais actos (apesar de ser chamada “civil”) é responsabilidade prevista, na data dos factos, no Dec. Lei 48051.’’.

Ao contrário do acórdão recorrido, o STA ao decidir no âmbito da responsabilidade extracontratual, entendeu que não se tratava de um incumprimento, mas sim da violação de normas legais ou regulamentares – art. 6.º/ DL 48051. Por fim, vem concordar com o TCA Norte ao considerar as presunções naturais que comprovam o nexo de causalidade, ao abrigo do 351.º CC.

Em suma, os regimes da responsabilidade civil aplicáveis quer a um, quer a outro ramo do Direito apresentam fortes semelhanças entre si, não obstante os pressupostos legais de cada um. É um tema complexo que merece ser aprofundado numa outra ocasião e cuja ideia fundamental é a de haver uma lei que especificamente consagra o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais entidades públicas.

 

 

 

Notas de rodapé:

1 Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, II volume, 3.ª edição

2 Cadilha, Carlos Fernandes, Responsabilidade da Administração Pública

3 Gomes, Carla Amado, A responsabilidade civil extracontratual da Administração por facto ilícito

 

 

 

Bibliografia consultada:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 3ª edição, 2016

ANDRADE, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, 3.ª edição

CADILHA, Carlos Fernandes, Responsabilidade da Administração Pública

GOMES, Carla Amado, A responsabilidade civil extracontratual da Administração por facto ilícito

Acórdão n.º 0445/13, de 16 de janeiro de 2014, Supremo Tribunal Administrativo

 

 

Marco Ferreira,

aluno n.º 28050

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Espécies de atuação da administração jurídica pública

 

  • Regulamento: norma emanada por órgãos da Administração no exercício da função administrativa. O art.135 fala de regulamentos com eficácia externa, ou seja, passa as fronteiras da Administração ( regula com os particulares). O regulamento interno esgota os seus efeitos na Administraçã O CPA apenas regula os regulamentos externos, sendo por isso, inconstitucional no art.135, na medida em que antes do CPA 2015, isto é, o CPA de 1991, não se distinguia entre regulamento interno e externo, o que ocorreu, portanto, no CPA 2015 foi uma desprocedimentalização - art.267 nº5 CRP.                   Ainda existem dois tipos de regulamentos: Regulamento de execução e Regulamento independente. O regulamento de execução visa complementar uma lei ( subordinada a uma lei). O Regulamento independente ocorre na matéria fora da reserva de lei e que não foram objecto de intervenção legislativa. Ele poderá ter fundamento na lei mas também na CRP ( 199 g)), neste caso não necessita de aplicação.                                                                                                                                     Também existem Regulamentos de operatividade imediata e Regulamento de operatividade mediata . Os de operatividade imediata produzem efeitos sem dependerem de um ato administrativo como, por exemplo, um particular ir impugnar um regulamento. O de operatividade mediata só produz efeitos efeitos através de uma aplicação da Administração nesses casos concretos ( ato administrativo) como, por exemplo, um particular ter de impugnar um ato administrativo.

 

Porque o Governo faz regulamentos ( decreto regulamentar) em vez de decreto-lei ?

Existem pelo menos, 3 razões: a fiscalização preventiva da constitucionalidade, que não existe no caso do regulamento; a apreciação da assembleia que não existe no regulamento e ainda, o conselho de ministro em que no regulamento não precisa de passar por lá, apenas necessita do Primeiro-Ministro e Ministro.

 

  • Ato administrativo: conduta unilateral da Administração, o regulamento é geral e abstrato já o ato visa a produção de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta ( 148 - atos com efeitos externos). Mas se o CPA não trata dos atos internos, porque raio é que trata da delegação de poderes e pareceres que são atos internos ? Ainda é inconstitucional, Otero ? Podem existir atos colectivos, plurais ou gerais. Os colectivos tem na base uma situação concreta tendo como destinatário um órgão colegial, mas aplciam-se a todos os titulares desses órgãos como a dissolução do órgão colegial.Os atos plurais existem quantos atos administrativos existirem, tanto quando os destinatários estando unificados num único documento. Por fim, os gerais são uma situação concreta com aplicação inorgânica determináveis de um certo local, como, por exemplo, a ordem para dispersar num certo local.
  • Meras declarações negociais: a Administração não tem poder de autotutela declarativa, sem o acordo do particular,

 

Espécies de atos administrativos

  • Ato constitutivo (altera a ordem jurídica) e Ato declarativo (não altera a ordem jurídica).
  • Ato consensual ( auto-vinculação, sendo bilateral como um contrato prévio) e Ato não consensual (não tem uma vinculação bilateral)
  • Ato com tutela executiva e Ato sem tutela executiva: o ato sem tutela executiva precisa de recorrer ao tribunal para existir coercibilidade (ato material), o ato com tutela executiva ou privilégio de execução prévia, por sua vez, não necessita de recorrer ao tribunal, o CPA 2015 retirou a autotutela executiva, todavia, segundo o art.176 nº1, esta proibição encontra-se paralisada pois pelo 8nº2 do decreto-lei que aprovou o CPA 2015, logo continua a violara a autotutela executiva- 149 nº2 do CPA 1991.

 

Atividade administrativa não jurídica

  • Operações materiais: a transformação da realidade não se basta com a prática de atos jurídicos, necessita de manifestação física, todavia, é passível de produzir efeitos jurídicos
  • Atividade de natureza política
  • Atividade informal

 

Tipos de operações materiais

  • Operações materiais preparatórias de uma decisão jurídica Ex: realização de um estudo técnico
  • Operações materiais de execução de uma obrigação: elas visam materializar, podendo ser uma obrigação legal (lei) ou obrigação da Administração ou obrigação judicial. Ex: AP transfere a reforma para a conta do particular. AP executa a título substitutivo dos particulares Ex: As varandas do particular ameaçam cair, a autarquia notifica e o particular nada faz, aí a AP faz coercivamente as obras e lhe incute as despesas.
  • Operações materiais que visem transformar a realidade Ex: combate a incêndio

 

Regime: 2 nº3 CPA. Há operações materiais sujeitas a direito público e outras sujeitas a direito privado. Existem operações materiais sem título ou para além do título Ex: construções ameaçavam ruir e AP notificou particular para ele demolir, ele nada fez e AP fez avançar as máquinas. Ele enganou-se na rua ( sem título por erro na rua), o título não corresponde à verdade por via de facto, deste modo o particular da rua errada tem o direito de resistência.

 

Atuação informal

A Administração Pública age à margem do formalismo, ela flexibiliza a tipicidade normativa. Ela expressa o enfraquecimento da força vinculativa das normas, pode ultrapassar obstáculos legais desnecessários. A atuação informal pode preencher vazios normativos, também pode estabelecer compromissos com os particulares. Ela pode ser praetem legem ou contra legem.

Tipos de atuação informal

  • Atividade administrativa externa (ex: advertências) ou atividade administrativa interna (ex: dúvida do inferior ao subalterno)
  • Atividade administrativa informal unilateral ou bilateral ( acordo de cavaleiros)

Regime:  2nº3 CPA, a atuação informal não é livre do direito, ela está dentro da juridicidade.

 

Atuação Política

Atividade consubstância num ato político Ex: eleição de Presidente da FDL ou um referendo municipal. Regime: submetido á CRP, 18,111 e 266 CRP. Art 2nº3 CPA. Atos puro político não estão sujeitos a fiscalização judicial.

 

Inatividade ou Omissão ou Inércia administrativa: AP não age quando devia agir, é uma forma de conduta omissiva da AP. Pode existir uma omissão de uma declaração com base numa pretensão do particular e a AP não disse, pode ser com base numa omissão de autotutela executiva, a AP deveria ter transferido a verba para pagara a reforma ou ter por base uma sentença judicial. Ex: reintegrar o aluno ou base a paralisia da prestação de serviços como uma greve do metro.

   Possível haver omissão de uma prática de operação material, também inércia regulamentar ou contratual ou situação concreta , por exemplo não se fez um regulamento.

 

Conclusão:

  • Violação do dever de agir
  • Violação da legalidade
  • Nem sempre a resposta dos tribunais satisfaz o interesse dos particulares, mas o tribunal não pode obrigar a AP por violação da separação de poderes. Só pode ser pela responsabilidade civil, disciplinar, financeira ou polí
  • Uma omissão reiterada faz surgir a tolerância, a supressão de posições jurídicas ou criar situações jurídicas ex: construções ilegais
  • Quando a AP age reiteradamente, há uma supressão da competência tendo os particulares direito de permanecer nessa situação jurídica, ganhando um direito
  • Omissão regulamentar - 57 nº1, 137 nº1 CPA, o tribunal fixa um prazo para regular
  • Omissão contratual: a AP escolheu o particular para contratar mas não fixa o dia para contratar

 

Inércia de base pretensiva quando o particular formulou uma pretensão e a AP não responde, o silêncio pode ser um comportamento concludente ( não deferimento - 129 CPA) ou deferimento tácito ( 130 -aceitou) ou uma comunicação prévia (134) ou se for de direito privado ( 218 CC)

 A inércia de base não pretendia são os atos de emanação obrigatória e inércia processual administrativa como por exemplo foi movida uma ação contra a AP e ela tem um prazo para responder mas não foi a tempo. Dupla inércia: a AP está obrigada a agir e não agiu e o particular diz para ela agir e ela continuar a não fazer.

 

Competência

Sobre a mesma competência há vários órgãos competentes como por exemplo, as conferências procedimentais, ou quem pode revogar os atos do delegado ( delegante e delegado). O 162 nº2 diz que todos os órgãos administrativos podem conhecer a nulidade.

   

Modalidades para evitar colisão de competências:

  • Há competências de exercício sucessivo, subsidiário , como por exemplo, a substituição, ou seja, quando um age o outro não pode agir
  • Existência de um efeito preculativo, quando um age o outro não pode agir como por exemplo o delegante antecipar-se ao delegado
  • Desigualdade na cotitularidade, um tem mais poder do que o outro numa matéria como um superior hierárquico com subalterno.

 

Habilitações do titular do órgão

Tem de ter um título válido para agir, se não será incompetente ou então até cessar o título vigente. O título inválido poderá ser uma pessoa que se faz passar por titular ( usurpação de funções públicas), como um funcionário de facto em que existe uma vicissitude no título.

   A lei não impõe um compromisso de honra, por exemplo, o presidente que não chegou a tomar posse porque morreu e o vice-presidente pode suceder ? Existe uma dupla imputação jurídica quanto é imputada ao órgão e á pessoa colectiva. A preparação, formação e execução da vontade está no CPA.

 

Vontade: é uma liberdade do esclarecimento, validade dos motivos e convergência entre a vontade real e a vontade declarada. Na discricionariedade a vontade é relevante da AP, na vinculação uns dizem que a vontade relevante é a do legislador, não AP, todavia, Otero, acha que não, que também na vinculação há vontade por exemplo na coação física sobre o titular do órgão, mesmo conforme a lei é nulo - 161 nº2 f).

     Nem toda a vontade tem igual valor. Se há uma falta absoluta de vontade como a coação física ( vontade nula ou juridicamente inexistente). A vontade tem de ser livre, esclarecida ( sob pena de erro), perfeição na exteriorização da vontade e motivação conforme o direito e tem de ter o fim previsto na lei.

 

 

Situações de erro

  • Falsa representação da realidade
  • De facto (factualidade) ou de direito em que desconhecia a norma ou interpretou de maneira diferente
  • Simples ou dolo ( particular induz AP em erro)
  • Pode incidir sobre a competência, destinatário, objecto, pressupostos ( base da decisão), causa, fim, forma ,formalidade
  • Reserva metal e simulação (bliateral) é nula

 

Regime: o CPA não disciplina, está no cc, mas temos o 168 nº1 CPA que fala do erro como fonte autónoma de invalidade administrativa, porque gere o vício da vontade, que gera anulabilidade.

Temos o princípio da prevalência da vontade declarada (tutela da confiança)

Causa: como elemento é uma relação entre conduta administrativa e circunstâncias factuais, jurídicas ( realidade objectiva) da conduta administrativa e também relaciona com uma realidade subjectiva as razões que estão na base da vontade ( motivação).

 

 

Marta Catarina Pereira

nº26247

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Procedimento Administrativo

por Subturma 16, em 25.04.17

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

O procedimento tem como fim o agir da Administração. Não existe atuação da Administração sem procedimento, existindo apenas duas excepções: o estado de necessidade administrativo (art.3 nº2 CPA) e actuação informal, ou seja, á margem das normas.

    Existe uma regra de procedimento de adequação em que ele não é sempre o mesmo, vai se adequando. O procedimento administrativo é um conjunto de documentos. Nem sempre a meta é um acto jurídico, poderá ser também uma operação material como destruir um edifício. Existem dois graus de procedimento: no 1ºGrau temos os que declaram direito como uma decisão, no 2º Grau é um subsequente ao 1º Grau, consiste numa revogação, modificação ou suspensão de uma decisão administrativa, por exemplo.

    Existem vários tipos de procedimento, como o procedimento de execução em que pretende cumprir o estabelecido. O procedimento pode ser desencadeado pela Administração, ou por interessados ou por ambos ( pela Administração e interessados) como um concurso público trata-se de um procedimento misto.  Também temos um procedimento comum e especial, o comum é uma lei geral do procedimento como o CPA, já o especial são normas específicas como o Código dos Contratos Públicos ou normas de expropriação pública.

 

Procedimento de natureza constitutiva vs Declarativa

O procedimento de natureza constitutiva traduz-se em alterações na ordem jurídica. O procedimento de natureza declarativa consiste numa decisão final, por exemplo, nada acrescenta á ordem jurídica, dá certeza. Temos como exemplo, a renovação do cartão de cidadão ou certificado de habilitação.

 

Procedimento intrasubjectivo vs intersubjectivo vs transnacionais

O procedimento intrasubjectiva é o procedimento entre órgãos da mesma entidade como, por exemplo, uma ordem de um superior ao subalterno. O procedimento intersubjectivo é, por exemplo, um ato de tutela ou acto de superintendência. Um exemplo do procedimento transnacional consiste numa pluralidade de entidades exteriores à autoridade do Estado, o CPA nada nos diz sobre isto ( lacuna).

 

No procedimento equitativo importa a justiça do procedimento, esta regra permite reforçar a imparcialidade pela participação dos interessados pois estes podem ser ouvidos no processo de decisão e também, se reforça o papel da ponderação através da democratização e maior legitimidade. O procedimento contém regras que cria vinculações e por isso conduz a uma previsibilidade da conduta administrativa levando a menos arbítrio da Administração .O Direito Administrativo pode ser dividido em duas grandes áreas, no Direito Administrativo material com regras do conteúdo e o Direito Administrativo formal que consiste no procedimento.

 

 

Normas do Procedimento

  • Componente constitucional, segundo o art.267 nº5 CRP, impõe normas do procedimento, que resultou no CPA, este é obrigatório constitucionalmente. Esta norma constitucional proíbe a desprocedimentalização, pois caso permitisse voltaria a existir uma lacuna, seria então uma inconstitucionalidade por omissão, tanto totalmente ( totalidade do CPA) como parcialmente ( apenas algumas normas do CPA).
  • Direito Europeu
  • Convenção Europeia dos Direitos do Homem
  • Normas não escritas como a praxe, costume e usos
  • O art. 57 nº1 CPA admite que possa existir normas infralegais como o regulamento, acordo interorgânico, acto administrativo ou contrato. O art. 56 CPA estabelece que nem todas as normas do procedimento são normas injustiças, existindo também dispositivas.

 

Regras interpretativas do procedimento

  1. Os obstáculos do procedimento devem ser reduzidos ao mínimo evitando um formalismo excessivo
  2. No art.108 CPA deve ser a favor da ação da administração
  • Economia processual
  1. Procedimento equitativo
  2. Nem todas as normas injustivas têm o mesmo grau, existem graus de vinculação, umas mais iguais que outras na medida em que umas acarretam a nulidade e outras a anualbilidade- art.163 nº5 CPA

Foi feita uma distinção entre anulabilidade e nulidade, em que a nulidade é mais grave que a anulabilidade. Todavia, mesmo em situações que teriam como consequência a anulabilidade existem diferenças, na medida em que, algumas situações que culminariam na anulabilidade não produzem esse efeito - art.163 nº5 CPA.

    O legislador converte a invalidade em irregularidade. Nesse artigo do CPA,  se o resultado final for alcançado perde a invalidade da violação da norma, ou seja, mesmo que não exista a invalidade, o certo é que o ato teria o mesmo conteúdo. Esta apreciação é feita pelos tribunais, embora também possa ser executada pela Administração. O tribunal irá ver se a formalidade mesmo sendo cumprida se alteraria o conteúdo do ato.

    Assim, o art.163 nº5 confere uma escolha à Administração, flexibiliza a exigência do cumprimento das normas que diz que há efeito anulatório, existe uma degradação da força imperativa da normas. Desta forma, são criadas causas de execução legítima de normas procedimentais existindo uma atuação administrativa contra legem. Concluindo, a única norma injustiça do CPA seria o art.163 nº5 pois não poderá ser afastada.

 

Os destinatários do CPA

Os destinatários do CPA são os tribunais, a Administração e os cidadãos, como tal as normas devem ser claras, objectivas e dotadas de simplicidade, todavia, nem sempre isso acontece, dando como exemplo o art.168 nº7.

   

A decisão do caso concreto pode ter efeitos erga omnes ( efeitos normativos). Se a Administração decidir um determinado caso, ela auto-vinculasse á decisão, sendo que fica vinculada para futuros casos semelhantes. Desta forma, essa decisão forma um precedente, um critério de decisão normativa, criando uma expectativa por parte dos cidadãos. Este investimento na confiança tem proteção em vários princípios, nomeadamente, no princípio da imparcialidade, princípio da boa fé (tutela da confiança) e princípio da igualdade.

      Estes princípios, todavia, poderão entrar em conflito com o princípio do interesse público. O interesse público é um conceito que se encontra em constante modificação, tanto quanto á realidade social como á realidade administrativa, sendo por isso que a Administração não pode ficar eternamente vinculada a uma decisão. Este conflito é dirimido pela existência da fundamentação das decisões da Administração, sendo assim um controlo á sua discricionariedade- art.152 nº1 d) CPA.

 

Há igualdade na ilegalidade ?

A Administração decidiu um caso concreto de forma anulável e ninguém impugnou, nem ela própria o anulou e com o tempo a decisão consolidou-se na ordem jurídica. A maioria da doutrina diz que não existe igualdade na ilegalidade, ou seja, que a legalidade prevalece sobre a igualdade. Todavia, Otero afirma o contrário, que a igualdade prevalece sobre a ilegalidade na medida em que na CRP não está estabelecido que a legalidade prevalece sobre a igualdade, aliás, o inverso, todavia, pode ser extraído da CRP,  pois a igualdade encontra-se mencionada duas vezes na CRP, nos art. 13 e no 266 nº2, sendo, além disso, um direito fundamental, enquanto a legalidade apenas é um interesse legítimo, Desta forma, a Administração por via ilegal pode dar conteúdo diferente à legalidade.

 

Marta Catarina Pereira

nº26247

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Contrato Administrativo

por Subturma 16, em 25.04.17

CONTRATO ADMINISTRATIVO

 

De acordo com FIGUEIREDO DIAS e a FERNANDA PAULA OLIVEIRA a noção de contrato administrativo pressupõe um “negócio bilateral constituído por duas, ou mais declarações de vontade, que visa a produção de determinados efeitos jurídicos.[1]

Considerando-se formalizado o mesmo quando existe um acordo de vontades para tal formação de vínculo e a estipulação das obrigações recíprocas, isto é, quando do acordo resultam obrigações em relação ao cumprimento pactuado.

Enquanto negócio bilateral, o contrato administrativo distingue-se, desde logo, das outras duas formas principais da acção administrativa – o Acto e o Regulamento Administrativo – uma vez que estas resultam de uma estatuição unilateral dos entes públicos.

No que respeita aos actos administrativos podemos defender que se tratam de decisões ou estatuições autoritárias, sendo unilaterais o que significa que o repectivo momento constitutivo resulta apenas da declaração da administração (mesmo em casos em eu dependa de um requerimento, declaração, aceitação, ou colaboração com do particular)

Os contratos administrativos distinguem-se também dos acordos ou negócios informais, que correspondem apenas a compromissos de cooperação entre a administração e os particulares, não co-envolvendo qualquer sujeição ao cumprimento das prestações combinadas, já que a característica estruturante destes gentlemen’s agreements é a sua ausência de vinculatividade ou obrigatoriedade jurídica.

Na impossibilidade de estabelecer um critério único capaz de definir o leque de figuras e espécies contratuais, o legislador consagrou um método tipológico que pudesse garantir o mínimo de segurança no que concerne à aplicação do regime substantivo da contratação pública.

 De acordo com o nº6 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos (CCP) os critérios de qualificação de um contrato administrativo são:

  1. Qualificação legal: serão contratos administrativos os contratos que, por força da lei, como tal sejam qualificados ( tais como os contratos disciplinados no Título II, da Parte III do CPP, os quais correspondem aos contratos com maior relevância na prática administrativa, tais como: empreitadas, obras públicas, concessões de obras e serviços públicos, locação e aquisição de bens móveis e serviços);
  2. Submissão a um regime de direito público: são administrativos os contratos que, por força da lei ou da vontade das partes, estejam submetidos a um regime substantivo de direito público.
  3. Vontade das partes: as partes contratuais podem qualificar um contrato como um contrato administrativo; no entanto, a mesma qualificação não serve de fundamento para transformar um contrato de direito privado num contrato administrativo. Por isso, consideramos que a qualificação dum contrato administrativo através do critério da vontade das partes só deve operar nos casos em que a administração tenha uma margem de livre decisão na escolha entre um contrato administrativo, ou um contrato de direito privado.
  4. Carácter público do objecto: são contratos administrativos os contratos com objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos, bem como os contratos que conferem ao co-contratante direitos sobre coisas públicas, ou exercício de funções públicas
  5. Regime pré-contratual específico ( regulado por uma norma de direito público) e a natureza da prestação do co-contratante: são qualificados como contratos administrativos contratos que a lei submeta ou que admita que sejam submetidos a um procedimento de formação regulado por normas de direito público e, cumulativamente, em que a prestação do co- contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público.

Em suma, acreditamos que o CPP se mantém fiel à autonomia conceptual e dogmática do contrato administrativo. Contudo, têm sido apontadas algumas críticas a esta opção por um dualismo interno. É o caso de VIEIRA DE ANDRADE, para quem a “ distinção cortante entre os dois mundos é desarmónica e imprópria, como se o regime geral dos contratos de natureza administrativa pudesse ser unciário e radicalmente aplicado a uma categoria de contratos de direito público, sem considerar o continuum no conjunto extremamente diversificado dos contratos celebrados pela administração”.

 

[1] Noções Fundamentais de Direito Administrativo, José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira 2010, 2ª edição Almedina

 

Marta Catarina Pereira

Nº26247

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HIERARQUIA DOS REGULAMENTOS

por Subturma 16, em 22.04.17

- REGULAMENTOS E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE -

Especificamente a hierarquia dos regulamentos

 

Ao contrário do que acontece com as leis, que têm todas a mesma hierarquia (embora não necessariamente a mesma força), os regulamentos são hierarquicamente diferenciados entre si. A hierarquia dos regulamentos serve para graduar a preferência da lei entre os regulamentos. Os critérios da hierarquia regulamentar são três: a posição do órgão emissor; o âmbito territorial das atribuições prosseguidas pela pessoa coletiva a que pertence o órgão emissor e a forma regulamentar.

 

1. Segundo o critério da posição do órgão emissor, os regulamentos emitidos pelo Governo enquanto órgão superior da administração pública e órgão de soberania são hierarquicamente superiores em relação a todos os restantes regulamentos administrativos, e os regulamentos emitidos por órgãos supraordenados são hierarquicamente superiores àqueles emitidos pelos órgãos que lhes sejam infraordenados. O artigo 241.º CRP contém um afloramento deste princípio, ao estabelecer que os regulamentos aprovados pelos órgãos das autarquias locais devem respeitar os regulamentos emitidos pelas autoridades com poder tutelar. Assim, os regulamentos emitidos por um superior hierárquico, por um delegante, por um superintendente ou por um órgão tutelar são hierarquicamente superiores, respetivamente, a um regulamento emitido pelo subalterno, pelo delegado, pelo superintendido e pelo tutelado. 

 

2. Segundo o critério do âmbito geográfico das atribuições prosseguidas, os regulamentos emitidos por órgãos inseridos em pessoas coletivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais amplo, são hierarquicamente superiores àqueles emitidos por órgãos inseridos em pessoas coletivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais restrito. O artigo 241.º da CRP contém um afloramento deste princípio, ao estabelecer que os regulamentos aprovados pelos órgãos das autarquias locais devem respeitar os regulamentos emitidos por órgãos de autarquias de grau superior. Este critério diminui o âmbito da especialidade geográfica (que apontaria para a prevalência do regulamento emitido pelo órgão inserido na pessoa coletiva de atribuições territorialmente mais restritas) enquanto mecanismo de resolução de conflitos normativos.

 

3. Segundo o critério da forma, os regulamentos de forma mais solene são hierarquicamente superiores àqueles que sejam revestidos de forma menos solene (requisitos objetivos de forma). Como resultado da aplicação dos critérios apontados, em caso de conflito entre regulamentos, o regulamento emitido pela autoridade supraordenada, aquele emitido pela autoridade inserida em pessoa coletiva de atribuições territorialmente mais amplas e o que revista forma mais solene prevalecem, respetivamente, sobre o regulamento emitido pela autoridade infraordenada, sobre aquele emitido pela autoridade inserida em pessoa coletiva de atribuições territorialmente mais restritas e sobre o que revista forma menos solene, sendo os últimos ilegais, e em princípio, inválidos. 

Os critérios de hierarquia regulamentar não são, todavia, absolutos. Assim, o critério da posição do órgão emissor e o critério do âmbito geográfico das atribuições prosseguidas cedem quanto a regulamentos de órgãos infraordenados e/ou que visem a prossecução de atribuições geograficamente menos amplas que tenham sido emitidos ao abrigo de reservas setoriais de administração (assim, os regulamentos dos órgãos das Regiões Autónomas habilitados por decretos legislativos regionais não são hierarquicamente subordinados aos regulamentos estaduais). Do mesmo modo, na ausência de um critério constitucional de prevalência dos regulamentos estaduais sobre os regulamentos autónomos, deve entender-se que estes podem, no espaço regional, derrogar os regulamentos estaduais habilitados por leis e decretos-leis que não tenham reservado para órgãos da República a competência regulamentar, artigo 227.º n.º1 alínea d) da CRP. Por outro lado, os critérios apontados limitam-se entre si na medida em que são de aplicação subsidiária, pela ordem indicada (assim, um regulamento emitido por um Ministro prevalece sobre um regulamento emitido por um seu Secretário de Estado, porquanto o primeiro é um órgão supraordenado em relação ao segundo, ainda que o regulamento aprovado por este revista forma mais solene).

Caso se conclua pela igual hierarquia de dois regulamentos, os eventuais conflitos existentes entre normas constantes de ambos têm que ser resolvidos fora dos quadros da preferência da lei, designadamente com apelo aos critérios de generalidade, especialidade e excecional normativas ou de sucessão temporal entre atos jurídicos.

 

BIBLIOGRAFIA

FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II Almedina, Coimbra 2016;

MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Administrativo Geral, Tomo III - Actividade administrativa, DOM QUIXOTE.

 

José Santos 2.ºANO TB SUB16 24431

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              No Direito Administrativo português vemos previsto no artigo 13º/1 CPA o Princípio da decisão ou o dever de decidir da Administração Pública, que enuncia uma obrigação da Administração de decidir sobre todos os assuntos que sejam apresentados aos seus órgãos e sobre petições, representações, reclamações ou queixas que tenham como base legislação e interesse público. A Administração encontra-se vinculada a cumprir este dever e seja qual for a decisão tem obrigatoriamente de se pronunciar nesse âmbito.

 

Mesmo quando o órgão alvo do pedido não seja competente na matéria este dever mantém-se, já que se aplica o artigo 41º/1 CPA e o documento tem de ser enviado para órgão competente, que, por sua vez, tratará de formular uma decisão.

 

Encontramos, porém, uma exceção ao dever de decidir no 13º/2 CPA, já que esse dever é inexistente se há menos de dois anos (deste novo pedido) a Administração já “(…)tenha praticado um ato administrativo sobre o mesmo pedido, formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos.”.

 

              Visto isto, quais são efetivamente os prazos que a administração tem seguir em sede de decisão? O prazo-regra é de 90 dias para emitir decisão e está enunciado no artigo 128º/1 CPA, pode ser alargado por circunstâncias excecionais, em caso de prorrogação ou necessidade de formalidades especiais (128º/1 e 2 CPA), podendo ainda ser mais curto em certos casos de procedimentos específicos.

 

Para procedimentos de iniciativa oficiosa que possam significar uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados encontra-se previsto no 128º/6 CPA que os mesmos caducam findo um prazo de 180 dias.

 

A contagem dos prazos vistos supra faz-se seguindo os termos do artigo 87º CPA.

 

              Juntando estes dois elementos primeiramente tratados (existência de um dever de decisão e prazos a serem respeitados) conferimos que se dá Inércia da Administração quando passe o prazo e esta se mantenha em silêncio, passando a haver uma Omissão Legal. Este incumprimento do dever de decisão encontra-se plasmado no artigo 129º CPA e neste mesmo artigo estão enunciadas as possíveis “consequências” para este incumprimento:

 

  • Recurso aos meios de tutela jurisdicional por parte do interessado;

 

  • Recurso aos meios de tutela administrativa por parte do interessado – Tal como previsto no artigo 184º/1;b) CPA (em sede de reclamação), nos artigos 193º/2 e 197º/4 CPA (em sede de recurso hierárquico) e nos artigos º/1; a) e 37.º/1; b) do CPTA;

 

  • Deferimento Tácito – Valor positivo do silêncio (130º/1 CPA);

 

Debruçar-me-ei mais sobre esta última figura.

 

            Os atos tácitos permitem ao interessado que exerça a sua posição jurídica sem necessidade de pronúncia da Administração Pública, tratando-se, na gíria, de um “quem cala, consente”.

 

Regulada no artigo 130º do CPA, hoje inclui somente atos tácitos de conteúdo positivo, já que o indeferimento tácito já não existe desde a entrada em vigor do CPTA em 2004, devido à reforma do contencioso administrativo.

 

Isto aplica-se a todas as vezes que a Administração eventualmente não se pronuncie?

 

 A resposta é negativa, já que de acordo com o artigo 130º CPA existe deferimento tácito por silêncio da Administração só se existir legislação/regulamentação que confira ao silêncio esse valor. Não havendo lei ou regulamento que determine a ausência de notificação da decisão final como deferimento tácito há realmente um incumprimento por parte da Administração, relativamente ao qual os particulares têm as hipóteses de tutela vistas já supra.

 

             Havendo deferimento tácito faz sentido o interessado recorrer aos meios de tutela Administrativa ou Judicial? Há divergência doutrinária neste sentido.

 

Sérvulo Correia seguindo a esteira de João Tiago Silveira refere que (…) “havendo deferimento tácito, o ato já existe: os seus efeitos típicos encontram-se desde logo constituídos na esfera do interessado. Uma ação de condenação à pratica de ato administrativo com o mesmo conteúdo enfermaria de possibilidade do objeto.” E que de qualquer das maneiras (…) “o deferimento tácito fornece, tendencialmente, uma solução mais completa e rápida para o problema do particular”.

 

Por outro lado, Vasco Pereira da Silva contesta que o deferimento tácito dê origem a um ato administrativo e Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos defendem que o interessado pode na mesma (…) “pedira condenação da Administração à emissão do ato administrativo ilegalmente omitido, de modo a obter uma tutela plena da sua situação jurídica.”

 

             Há que distinguir igualmente o Ato Tácito da Comunicação Prévia com prazo, prevista no artigo 134º/3 CPA, que acaba por ser uma alternativa à atribuição de um valor positivo ao silêncio da Administração.

 

No ato tácito o particular recebe uma habilitação administrativa propriamente dita enquanto na comunicação prévia não se atua ao abrigo de um ato administrativo, sendo uma mera comunicação de que se vai agir num certo âmbito (isto é relevante devido a uma eventual responsabilização por danos, onde no caso da comunicação prévia o responsável será sempre unicamente o particular).

 

             Não obstante tudo isto voltamos a verificar que é sempre necessária previsão específica para dar o valor positivo ao silêncio. Faz, porém, todo o sentido que assim seja, já que se pretende evitar que o silêncio da administração ganhe valor positivo num espectro maior e que a Administração corra o risco de deferir tacitamente (por inércia, negligência, entre diversos outros motivos) pedidos absurdos, desproporcionais ou contra o interesse público.

 

Pedro Soares nº26107

 

Bibliografia:

-João Tiago Silveira, O Deferimento Tácito (tese de mestrado);

-Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado De Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo III;

-Diogo Freitas Do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Tomo II;

-Carla Amado Gomes / Ana Fernanda Neves / Tiago Serrão, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo;

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  1. Matriz Problemática

Eça de Queirós, conterrâneo do autor deste humilde post, a propósito do debate entre o romantismo e realismo literário, disse a Pinheiro Chagas “Você, bem sei, acha isto risível. Mas que diabo! Você é um poeta, um orador, um lutador – e eu sou apenas um pobre homem da Póvoa de Varzim” [1].

Acontece que Eça, e o autor deste texto, não são os únicos desgraçados produzidos na Póvoa de Varzim. Com efeito, do Município da Póvoa de Varzim têm surgido vários regulamentos, atendendo a diferentes imposições estatais nesse sentido. Este post irá debruçar-se sobre o regimento e o regulamento do conselho municipal da juventude da Póvoa de Varzim (CMJPVZ) e a sua conturbada relação com a lei n.º 8/2009 que criou o regime jurídico dos conselhos municipais da juventude.

Antes de mais compete enquadrar a natureza e pertinência destas estruturas.

  1. Os Conselhos Municipais da Juventude

Os conselhos municipais da juventude (CMJ) surgem no nosso ordenamento jurídico com a Lei n. 8/ 2009, de 18 de fevereiro. Estes surgem com a necessidade de estimular a participação dos jovens nas políticas que lhes dizem respeito. Para tal, a lei 8/2009 cria um conjunto de competências consultivas e de pareces obrigatórios que estes órgãos têm que produzir, relativos a atos praticados pela Câmara Municipal e pela Assembleia Municipal. Desde logo, destacam-se: a necessidade de emitirem pareces obrigatórios não vinculativos à cerca das linhas de orientação geral da política municipal para a juventude, constantes do plano anual de atividades; e sobre o orçamento municipal, no que respeita às dotações afetas às políticas de juventude e às políticas sectoriais com aquela conexas.

  1. O Conselho Municipal da Juventude da Póvoa de Varzim

Os membros do CMJPVZ tomaram posse e realizaram a primeira reunião no dia 10 de julho de 2015, tomando posse os representantes das associações de estudantes, dos partidos políticos com representação municipal e de juventudes políticos partidárias.

Surgem, desde já, dois problemas.

O primeiro problema prende-se com a data da realização da primeira reunião do CMJPVZ. A lei 8/2009 indica no número dois do artigo 27 que os municípios que à data de entrada em vigor da presente lei não se encontrem dotados de um conselho municipal de juventude devem proceder à sua instituição, nos termos da presente lei, no prazo máximo de seis meses.

Ora, a lei 8/2009 entrou em vigor a 2 de março de 2009. A primeira reunião, que é a que permite a existência de facto do CMJPVZ, tem lugar quase 5 anos depois do limite máximo para sua realização.

O segundo problema prende-se com os membros que estiveram presentes na primeira reunião do CMJPVZ.

Na reunião não estiveram presentes todos os membros com direito a lugar no CMJPVZ. Isto sucedeu por dois motivos diferentes: o primeiro, porque aqueles indivíduos não compareceram à reunião, apesar de notificados para o efeito (caso de representantes de associações de estudantes); o segundo, porque os indivíduos não foram notificados para o efeito.

Quanto ao primeiro motivo, nada a acrescentar. Quanto ao segundo motivo, agora me pronunciarei.

Antes de mais, coloca-se a questão da necessidade da notificação.

Efetivamente, não resulta da lei a obrigatoriedade em notificar os representantes das entidades com assento no órgão. Aliás, do número 3 do artigo 27 da lei 8/2009, resulta antes uma obrigatoriedade das entidades representadas no CMJ indicarem o seu representante no prazo de 30 dias após a constituição do CMJ.

Contudo, o artigo 23 da lei supramencionada alude ao dever de publicidade, não só dos atos do próprio CMJPVZ, mas também da Camara Municipal da Póvoa de Varzim (CMPVZ) perante o CMJPVZ. Isto significa que a CMPVZ tem também o dever de publicitar os atos do CMJPVZ, devendo disponibilizar o acesso ao boletim municipal e a outros meios informativos. Ora, como não ocorreu a divulgação da criação do CMJPVZ nos meios que a lei obriga, defendo que, atendendo ao princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 7 do Código de Procedimento Administrativo (CPA), não seria expectável que as entidades representadas se fizessem representar no prazo legal.

Do dever de publicidade do artigo 23 penso não se retirar a obrigação de notificar os representantes para comparecerem às reuniões do CMJPVZ. O dever notificar retira-se do número 4 do artigo 4 do regulamento do CMJPVZ. Considero ainda que existia também o dever de notificar por parte da CMPVZ todos os representantes porque alguns destes representantes foram notificados. Isto é, se a CMPVZ notifica um ou mais dos representantes, então, atendendo ao princípio da igualdade, consagrado no artigo 6 do CPA, teria também de notificar todos os demais representantes.

Ainda no ponto relativo aos membros do CMJPVZ mais tenho de anotar relativamente à sua participação no mesmo. Às reuniões do CMJPVZ não comparecem representantes das juventudes político partidárias de partidos que não os com representação na Assembleia Municipal. O motivo pelo qual estas entidades não têm assento no órgão é derivado de uma interpretação que a CMPVZ faz da lei 8/ 2009. O artigo 4 identifica as entidades que compõe um CMJ. Na alínea h) lê-se: um representante de cada organização de juventude partidária com representação nos órgãos do município ou na Assembleia da República.

Ora, o motivo que justifica a conduta a CMPVZ é que apenas as juventudes dos partidos políticos com representação municipal têm assento no órgão, afirmando que a redação da norma permite às autarquias decidir livremente. A meu ver, esta alínea deve ser interpretada no sentido que permite a maior representação no CMJ. Computa-se ao seguinte exemplo, o de um partido que tem representação na Assembleia Municipal (AM) e não tem representação na Assembleia da República (AR), ou não tem representação na AM e tem na AR. Em ambos os casos devem as juventudes dos partidos ter representação no CMJ.

  • O Regulamento do CMJPVZ

Consta do preâmbulo que aprova o regulamento do CMJPVZ que este foi aprovado em cumprimento do disposto no artigo 25.º da Lei n.º 8/2009, de 18 de fevereiro (alterada pela Lei n.º 6/2012, de 10 de fevereiro), e no exercício da competência que lhe é conferida pela alínea g) do n.º 1 do artigo 25.º do Regime Jurídico das Autarquias Locais (aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro), a Assembleia Municipal da Póvoa de Varzim, em sessão ordinária de 27 de Novembro de 2014.

Aflorada já a questão do cumprimento do prazo na criação do CMJPVZ por parte do município, passo a analisar algumas disposições do mesmo.

Feita a análise, surge uma questão. A alínea a) do artigo 4 da lei 8/ 2009 estatui que é o presidente da camara municipal que preside ao CMJ. Já a alínea a) do número 1 do artigo 4 do regulamento do CMJPVZ estatui que é o vereador da CMPVZ com competências delegadas no domínio da Juventude que preside ao CMJPVZ.

Ora, atendendo ao valor hierárquico superior a lei 8/ 2009, deve o regulamento do CMJPVZ não ofender o que este estatui. Poder-se-ia colocar a questão de saber que ocorre colisão entre os dois diplomas.

Caso esta expressão se reporte a um vereador com uma delegação de poderes no domínio da juventude provinda do presidente da CMPVZ, não se coloca um problema de legitimidade para praticar o ato. Contudo, os atos que este pratica valem como se o tivessem sido por quem delegou (número 5 do artigo 44 do CPA). Penso que esta questão se reporta mais a um problema de correção jurídica na redação. O presidente da CMPVZ terá sempre o poder de presidir ao CMJPVZ, mesmo que o regulamento do CMJPVZ não o diga. Ainda sendo o presidente da CMPVZ quem preside ao CMJPVZ, este poderia sempre delegar poderes, nos termos dos artigos 44 e ss. do CPA. Convém ainda anotar que não é pelo facto de que o regulamento ou o regimento do CMJPVZ estatuam que é o vereador com competências delegadas que preside que é o ato de delegação de poderes. Tem de ser o próprio titular do poder a delegar (artigo 47 do CPA).

3.2 O regimento do CMJPVZ

O regimento do CMJPVZ foi aprovado em reunião do CMJPVZ. Quanto a este ponto, nada a apontar.

 Contudo, o seu conteúdo possui algumas disposições que altamente questionáveis, que por questões de extensão do texto deste post, iremos apenas brevemente analisar, a saber, o disposto no artigo 14.

Este artigo estatui, no número 1, que os pareceres, propostas e recomendações são elaboradas por um membro do CMJPVZ nomeado pelo presidente. Os pareceres, propostas e recomendações, são, entre outros que possam surgir, os relativos às linhas de orientação geral da política municipal para a juventude, constantes do plano anual de atividades, e sobre o orçamento municipal, no que respeita às dotações afetas às políticas de juventude e às políticas sectoriais com aquela conexas, contantes no artigo 7 da lei 8/ 2009.

Ora, esta disposição do regimento é, a meu ver, um caso de fraude à lei.

O artigo 8 da lei 8/ 2009 prevê que a CM tem que fornecer um conjunto de documentação ao CMJ para que este possa emitir o parecer, assim como prevê os passos e prazos que o CMJ tem para o elaborar. Se o faz, é porque o legislador entendeu que a feitura deste documento deve ser o produto de uma discussão colegial, ao ponto de a própria lei 8/ 2009 prever mecanismos para elaborar comissões especializadas, que respondem perante o CMJ.

Com esta disposição do regimento pode o presidente do CMJPVZ nomear o representante da mesma juventude político partidária que a CMPVZ para elaborar o parecer. Mesmo que depois este não seja aprovado, como não é obrigatório constar o parecer para aprovação do orçamento da autarquia, não surgem impedimentos ou consequências do ponto de vista jurídico.

 

Bernardo Travessas

28281

 

[1] Neste sentido consultar: FIGUEIREDO, Fidelino de, “Um pobre homem da Póvoa de Varzim
I centenário do nascimento de Eça de Queirós (1845-1945)”, 1ª Edição, Lisboa, Portugália Editora.

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Breve análise geral ao poder discricionário da Administração

 

Antes de mais, cabe ter uma noção do que se trata a discricionariedade, sendo esta considerada como a margem de liberdade para decidir entre atuar ou não e, se enveredarmos pelo caminho da atuação, esta terá de ser baseada numa conduta mais profunda perante cada circunstância concreta. Ou seja, a discricionariedade é uma margem de autonomia, um espaço de juridicidade criado pelo legislador para que a Administração exerça a sua atividade através da realização de ponderações próprias.

Seguindo o pensamento de SÉRVULO CORREIA, a discricionariedade administrativa caracteriza-se pela ponderação de interesses confrontados, optando-se depois pela satisfação de algum ou alguns deles (dentro dos limites traçados pela lei – princípio da legalidade) e, caracteriza-se ainda, pela realização de um raciocínio de prognosis. Portanto, as decisões realizadas dentro de livre decisão devem ter por base um juízo de prognosis (juízo de previsão, de probabilidade, de estimativa relativa à futura atuação de uma pessoa, sobre a futura utilidade de uma coisa ou no tocante ao futuro desenvolvido de um processo social). Tal juízo pretende visualizar, hoje, com elementos de ponderação da decisão administrativa, ocorrências futuras (quer reações humanas, quer condicionalismos económicos, sociais, técnicos, etc.).

 

  1. Discricionariedade de mão dada com o interesse público

 

A Administração e o direito administrativo só podem compreender-se com recurso à ideia de interesse público, sendo que este último “é o norte da Administração Pública” (MARCELO REBELO DE SOUSA).

De acordo com MARCELO REBELO DE SOUSA, sendo a função administrativa uma função secundária do Estado, o que se traduz na sua subordinação ao princípio da legalidade, não cabe à Administração qualquer papel na escolha concreta dos interesses públicos a prosseguir; aquela está antes vinculada a prosseguir o interesse público tal como primariamente definido pela Constituição e o objeto de concretização pela lei; isto através da identificação dos contornos das necessidades coletivas a satisfazer, da decisão da sua satisfação por processos coletivos e da definição dos termos mediante os quais tal satisfação deve processar-se.

Assim, o princípio da prossecução do interesse público constitui então um dos mais importantes limites da margem de livre decisão administrativa, assumindo um duplo alcance.

Já segundo VIEIRA DE ANDRADE, os interesses públicos são valores que justificam e dão fundamento à atividade da Administração Pública, adaptando os fins às tarefas que lhe cabe realizar na divisão constitucional dos poderes; eles dependem da matriz pública de cada governo. A Administração Pública está habilitada a desenvolver as suas atividades nas diversas áreas da vida social, tendo como finalidade a pacificação das necessidades coletivas eleitas como tarefa de gestão dos meios institucionais, humanos e materiais adequados à prossecução do objetivo.

 

  1. Breve abordagem aos conceitos indeterminados

 

Não merecem ser considerados conceitos jurídicos indeterminados todos aqueles conceitos cujo a natureza vaga ou imprecisa suscite ao intérprete uma dificuldade de entendimento ou de aplicação (SÉRVULO CORREIA). Na verdade, se é só uma questão de entendimento, ela resolve-se através da interpretação.

A verdadeira indeterminação, juntamente com a autonomia, surgem quando a indeterminação do conceito só é ultrapassável através de uma avaliação ou valoração da situação concreta baseada numa prognose, isto é, como já referido anteriormente quanto à discricionariedade, num juízo de estimativa sobre a futura atuação de uma pessoa (baseado na valoração das suas qualidades presentes), sobre a futura utilidade de uma coisa ou sobre o futuro desenrolar de um processo social.

Por outro lado, o Prof. GOMES CANOTILHO reconhece que a tese da imprecisão de conceitos indeterminados não deriva apenas dos enunciados linguísticos, mas também de indeterminações fácticas subjacentes à norma. Tal como afirma o Autor, quando estes dois tipos de indeterminações se juntam, estar-se-á perante aquilo que se chama “conceitos indeterminados de prognose” (conceitos que apenas podem ser concretizados com base numa prerrogativa de avaliação). Isto porque a incerteza das situações futuras e a especificidade das regras de experiência a que deve recorrer o órgão que decide para formular o ato administrativo correspondente, não se interligam com o panorama típico do dito poder vinculado; antes pressupõem a realização de juízos de prognosis que conferem substrato a um espaço de livre apreciação da Administração.

 

  1. A norma jurídica

 

A discricionariedade resulta de uma atribuição voluntária do legislador e nunca de uma “fatalidade” de circunstâncias. No Estado de Direito, não pode haver discricionariedade sem autorização da lei, ou seja, só existe verdadeiramente discricionariedade e margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados se a lei especificamente conceder.

Para o Prof. SÉRVULO CORREIA, desde que não se ultrapasse os limites que a lei levanta, o particular escolhe com inteira liberdade os pressupostos e o conteúdo das suas condutas. Percebe-se, então, que a discricionariedade é uma delegação do legislador ao Executivo, sendo este apenas competente para executar a sua vontade.

Ambos, a discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados, estão relacionados com o fenómeno da aplicação da norma jurídica ao caso concreto; dessa maneira, somente podem ser analisados frente a um caso concreto, no qual se pode inferir da sua existência.

 

  1. A discricionariedade e os princípios da Justiça e da Razoabilidade e da adequação procedimental (8º CPA e 56º CPA)

 

O procedimento administrativo é visto como uma “metodologia de racionalização do exercício da discricionariedade administrativa e de garantia de direitos fundamentais e interesses legalmente protegidos dos titulares das esferas jurídicas discricionariamente conformadas”. Contudo, não é dada a devida atenção à existência de discricionariedade na própria condução do procedimento administrativo e ao modo como os requisitos de validade próprios do poder discricionário se adaptam ao seu exercício na produção de efeitos justos procedimentais.

Anteriormente, o CPA não tinha qualquer alusão explicitamente dirigida à discricionariedade na estruturação do procedimento administrativo e tal tornava-se necessário, pois a fronteira entre a discricionariedade procedimental e a conduta informal da Administração encontrava-se fragilizada. Assim, o novo CPA vem adotar uma norma que confere discricionariedade diretamente ao responsável pela direção do procedimento, na respetiva estruturação (56º CPA).

De acordo com o Prof. SÉRVULO CORREIA, sendo que essa discricionariedade é limitada, ela só existe nos espaços deixados pela ausência de normas injuntivas: caso o procedimento não esteja predeterminado legalmente, a Administração tem poder para criar situações jurídicas subjetivas e passivas para os particulares na relação jurídica procedimental, tendo por objeto atos e formalidades procedimentais.

O próprio art 267º/5 da CRP impõe a existência de normas procedimentais para a globalidade do exercício da função administrativa, tendo em conta a criação de normas que assegurem a racionalização dos meios e garantam a participação dos cidadãos na formação de decisões que lhes disserem respeito (DAVID DUARTE).

Assim, o responsável pelo procedimento deverá escolher soluções que se mostrem adequadas pela sua funcionalidade relativamente aos interesses públicos da participação, eficiência, da economicidade e da celeridade. Contudo, o art 56º CPA exige que, na estruturação discricionária do procedimento, se respeitem os princípios gerais da atividade administrativa.

Quanto ao atual art 8º do CPA: corresponde ao antigo artigo 6º, que consagrava apenas o princípio da justiça, complementando com o art 266º/2 da CRP e relacionando com o princípio da imparcialidade (enunciado agora no art 9º, sendo que ainda lhe foi dada uma secção no novo CPA, “as garantias de imparcialidade” (69º e ss)). Exposto agora de outra perspetiva, este art 8º apresenta-nos o princípio da justiça mais fortalecido; expõe a ideia de razoabilidade (que, segundo o Prof. FAUSTO QUADROS, constitui mais uma forma de proporcionalidade) e a ideia de juridicidade, sob a forma de compatibilidade com a ideia de “Direito”.

A justiça, prevista na Constituição (266º/2), é um valor a ter em conta pela Administração, com autonomia em relação ao valor da legalidade; compreendemos, então, que ambos venham expostos como princípios autónomos nos arts 3º e 8º do novo CPA e, consequentemente, entende-se, e exige-se, que as decisões da Administração sejam em separado, contudo, simultaneamente “legais e justas”.

Muitos entendem que este princípio da razoabilidade se trata de um limite expresso ao exercício do poder discricionário. Então, a questão que a Prof. SUZANA TAVARES SILVA levanta é se estamos perante um novo limite ou apenas perante a explicitação textual de um limite já existente; a qual ela nos responde que se trata de um novo limite ao exercício do poder discricionário, especialmente vocacionado para a atividade administrativa de implementação de políticas públicas (função esta que vem suscitando novos problemas e desafios em matéria de separação de poderes). Isto porque hoje persistem manifestações de perda de racionalidade sistémica fundada na lei, em razão de fenómenos como a europeização ou a globalização dessas políticas, que geram inúmeros casos de discriminações involuntárias (por exemplo: proibição de automóveis mais antigos nos centros das cidades, cuja obrigação decorre de cumprir metas europeias em matéria de ambiente e que acabam por prejudicar a população com menor poder de compra limitando o seu direito de circulação …).

O controlo judicial da discricionariedade não deve limitar-se a um controlo mínimo de razoabilidade, deve sim expandir-se a um controlo de princípios, tendo como limite o respeito pelas dimensões intrínsecas do espaço de valoração próprio da Administração. Ou seja, o tribunal julga a decisão tomada pela Administração, mas não pode substituir-se a esta nem controlar aspetos que estejam ligados à ideia de administrar!

 

A natureza discricionária do poder entende-se como uma faculdade, mas também um dever funcional, de adequar o conteúdo da decisão às circunstâncias concretas do ato, e de aditar, em função destas, novos pressupostos aos pressupostos legais.

Ponto fulcral, então, será saber se, em sede de controlo judicial de todas as possíveis medidas implementáveis, o tribunal há-de socorrer-se do princípio da proporcionalidade e, assim, avaliar em função do critério de adequação, necessidade e justa medida, ou se há-de limitar-se a um controlo de mera razoabilidade, para não frustrar nem interferir com a prossecução das políticas públicas pela Administração. Tal como a Prof. SUZANA TAVARES SILVA defende, seguiremos o segundo caminho, razão pela qual se entende que se tenha acrescentado ao novo CPA um novo reconhecimento de autonomia.

 

 

Bibliografia:

- QUADROS, Fausto de, Princípios da Justiça e da razoabilidade in Comentários à revisão do Código de Procedimento Administrativo, Editora Almedina, Coimbra, 2016

- SILVA, Suzana Tavares, O princípio da razoabilidade in Comentários ao novo CPA, 2ª ed., AAFDL Editora, Lisboa, 2015

- SADDY, André (Mestre em Administração Pública pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), Apreciatividade e discricionariedade administrativas, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2014

- CORREIA, José Manuel Sérvulo, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Editora Almedina, Coimbra, 2003

- DUARTE, David, A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória, Editora Almedina, Coimbra, 2006

 

Catarina Caldeira Belo, nº 23574

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Princípio da Separação de Poderes

por Subturma 16, em 07.04.17

Nos dias de hoje, o princípio da separação de poderes deixou para trás o seu entendimento rígido natural do Estado Liberal. Porém, continua a marcar uma grande importância nas constituições dos dias de hoje. A Constituição da República Portuguesa, já no seu texto original tinha acolhido este princípio (artigos 111º e 288º alínea J). Após a revisão de 1997, está expresso no nosso artigo 2º enquanto fundamento do estado de direito democrático.

O princípio da separação de poderes tem duas dimensões: negativa e positiva.

  • Dimensão negativa (herdada do estado liberal): prevenção da concentração e do abuso do poder, mediante a divisão orgânica e o controlo mútuo dos poderes.
  • Dimensão positiva: as funções do Estado devem ser distribuídas pelos órgãos mais adequados à função.

A sua primeira consagração positiva foi na Constituição dos EUA, votada no Congresso de Filadélfia de 1787. O artigo 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de Agosto de 1789, afirma “toda a sociedade, e que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição”.

Os professores MRS/ASM  referem que a separação de poderes é um princípio, não uma regra constitucional.

O professor Freitas do Amaral, refere “A expressão separação de poderes tanto designa uma doutrina política como um princípio constitucional”.  Inicialmente esta dita doutrina política foi realizada por Locke e celebrizada por Montesquieu. Sendo que a doutrina tem duas distinções: a distinção intelectual das funções do estado; e a distinção política dos órgãos que devem desempenhar as funções.

Em sede de direito administrativo, este princípio visava a separação entre administração e a Justiça. Na França,  a lei 16-24 de Agosto de 1790 estabeleceu autonomia aos juízes e aos agentes administrativos. Já em Portugal, a grande reforma para a separação entre administração e justiça deu-se nos decretos números 22. 23 e 24 de 16 de Maio de 1832, devido ao Ministro Mouzinho da Silveira.

A separação entre administração e jurisdição:

  • Têm de existir órgãos administrativos dedicados à função administrativa e órgão jurisdicionais dedicados à função jurisdicional;
  • Artigo 216º número 2 da CRP: incompatibilidade de magistraturas, ou seja, ninguém pode desempenhar funções em órgãos administrativos e judiciais em simultâneo;
  • Independência recíproca da Administração e da Justiça, tem dois aspectos fundamentais: * a autoridade administrativa não pode dar ordens à autoridade judiciária, nem invadir a sua esfera de jurisdição. Para assegurar existem dois mecanismos: artigos 203º e 216º da CRP – o sistema de garantias de independência da magistratura; artigo 133º número 2 alínea a) CPA – todos os actos praticados pela administração em matéria de competência dos tribunais são nulos com o vício da usurpação de poderes. * Proibição absoluta do magistrado condenar ou impor comportamentos à administração – artigo 268º número 4 da CRP.
  • Artigo 212º número 3 da CRP: os tribunais comuns não são competentes para julgar os litígios em que esteja em causa a administração pública no exercício da sua actividade, embora existam excepções à regra.

Separação entre administração e legislação:

  • Os regulamentos são actos puros da função administrativa, como tal não correspondem ao exercício da função legislativa;
  • Reserva da administração perante o legislador para a emissão de legislação além da exigida por lei: artigos 76º número 2, 225º número 3, 228º e 241º da CRP;
  • A doutrina maioritária diz não existirem limites à função legislativa vindos de uma zona irredutível de poder administrativo, ou seja, nada impediria a leia de assumir conteúdos e funções típicas do acto administrativo.
  • A existência da reserva geral de administração surge fundamentada no princípio da separação de poderes: a administração é mais apta a exercer a função administrativa.
  • Quanto ao Governo, como órgão superior da administração pública – tal como enuncia o artigo 182º da CRP -, ficava em perigo caso fosse admitida que a AR interferisse nas suas matérias.
  • Em suma, o princípio da separação de poderes evita a intervenção do legislador nas matérias da função administrativa.

Bibliografia:

Direito Administrativo Geral, Tomo I, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, páginas 135 a 141

Curso de direito administrativo, Tomo II, Diogo Freitas do Amaral, páginas 13 a 22

 

Pedro Lobato, aluno 24648

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O Princípio da Imparcialidade

 

A Administração Pública, aquando da resolução do caso concreto ou da emissão de normas gerais e abstratas, deve ser o mais imparcial possível, ou seja, tem que se colocar numa posição “fora e acima das partes”, como refere o professor Diogo Freitas do Amaral.

Para ser imparcial, a administração não se pode colocar no lugar de nenhum dos interessados – ou melhor, deve-se colocar no lugar dos dois, de forma a tomar a decisão mais adequada e igualitária, respeitando o principio da igualdade (Artigo 6º do Código do Procedimento Administrativo (CPA)) – ou seja, a administração não pode tomar partido de nenhuma das partes.

 

A imparcialidade é das características mais importantes da administração pública, pois apenas exercendo os seus poderes de forma imparcial poderá tomar a decisão mais justa – um agente ou órgão administrativo tem que ter a capacidade de ser imparcial ao pronunciar-se sobre determinado assunto.

 

O professor Diogo Freitas do Amaral refere o “exemplo” da estátua que representa a justiça: esta aparece de olhos vendados e tem na mão uma balança – mostrando que para alcançar a justiça é necessário ter em conta o principio da igualdade (representado pela balança) e da imparcialidade (representado pela venda nos olhos).

 

Para Maria Teresa de Melo Ribeiro, ser imparcial significa adotar uma “conduta objetiva, desinteressada, isenta, neutra e independente”, ou seja, a Administração Pública, para atuar imparcialmente, deve-se reger apenas por critérios lógico-racionais.

Imparcialidade será assim a objetividade e a globalidade – a prossecução objetiva do todo.

 

A imparcialidade surgiu através da jurisprudência – a exigência da imparcialidade como regra de conduta, que tinha necessariamente que ser observada pelas entidades públicas no exercício das suas funções, começou a aparecer por volta do Séc. XIX, segundo Maria Teresa Ribeiro. A partir desta data começam a ser frequentes as referências feitas à relevância da imparcialidade administrativa – mais tarde este principio passa a estar consagrado quer no CPA, quer na Constituição da República Portuguesa (CRP).

 

Para Vieira de Andrade, o principio da imparcialidade surgiu como meio de assegurar a separação das funções do Estado – este autor diz-nos que “a atividade Administrativa será imparcial sempre que as decisões respetivas sejam determinadas exclusivamente com base em critérios próprios, adequados ao cumprimento das suas funções específicas no quadro da atividade geral do Estado”.

 

Para Batista Machado, o principio da imparcialidade (na sua vertente positiva), ao impor à Administração Pública a obrigação de ponderar todos os interesses protegidos pelo ordenamento jurídico relevantes para a tomada de decisão, tem como objetivo assegurar a conformidade da atuação administrativa ao sistema normativo e à ideia de justiça.

 

O artigo 9º do CPA trata do princípio da imparcialidade, dizendo-nos que “A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrarem em relação, designadamente, considerando com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção”.

 

Também no artigo 266º da CRP encontramos referência ao principio da imparcialidade, assim como a outros princípios que com aquele se relacionam e que levam a Administração Pública a tomar a melhor e mais certa decisão no caso concreto, nomeadamente o principio da igualdade, da justiça e da proporcionalidade – segundo António Francisco de Sousa, a consagração destes princípios contribui para assegurar a boa imagem e o bom nome da administração Pública, gerando confiança nos cidadãos que com ela se relacionam, assim como aqueles que nela trabalham.

 

Posto isto, o princípio da imparcialidade significa que a administração pública deve tomar as decisões tendo apenas em conta critérios objetivos (e não subjetivos) de interesse público que se adequem ao exercício das suas competências específicas, ou seja, as suas decisões não podem ser influenciadas pela pessoa do interessado, pelos interesses pessoais do órgão ou funcionário que toma a decisão, ou pelos interesses políticos do próprio governo.

 

Para António Francisco de Sousa, o princípio tratado exige à Administração Pública o dever de isenção em relação aos particulares.

 

Para o professor Diogo Freitas do Amaral, o princípio da imparcialidade “impõe que os órgãos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo nas situações que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem sem carácter decisório”.

 

Segundo o mesmo autor, o princípio da imparcialidade tem duas vertentes:

 

  1. Vertente negativa:

Imparcialidade, nesta vertente, significa que os agentes da administração não podem exercer a atividade administrativa quando um determinado ato, regulamento ou contrato diga respeito a questões do seu interesse pessoal, do interesse dos seus familiares ou de alguém com quem o agente tenha reações de proximidade, como determinam os artigos 69º a 76º do CPA. Deste modo garante-se a correção da sua conduta, assim como a sua imparcialidade – através do impedimento e da suspeição.

Para António Francisco de Sousa, nesta vertente a imparcialidade exige à Administração uma apreciação objetiva dos interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídico-administrativa.

 

Existem consequências previstas no artigo 76º do CPA para o desrespeito pelas normas que garantem a imparcialidade:

  • Todos os atos e contratos administrativos em que intervenha um órgão ou agente impedido de intervir, ou em relação ao qual tenha sido declarada suspeição serão anuláveis nos termos do artigo 76º/1 do CPA.
  • Existe uma falta disciplinar grave, nos termos do artigo 76º/2 do CPA, para os órgãos ou agentes que não comuniquem ao responsável pela direção do procedimento que se encontram numa situação de impedimento.
  • O artigo 8º/2 da lei nº27/96 determina ainda outra sanção: perdem o mandato todos os membros de órgãos autárquicos que violem as garantias de imparcialidade da Administração.

Caso violem essas garantias, o ministério público pode propor uma ação de perda de mandato – no entanto, a lei não estabelece nenhuma sanção deste tipo para os restantes órgãos da Administração.

 

António Francisco de Sousa defende que para que o principio da imparcialidade seja violado não se exige a prova de uma atuação concreta de parcialidade – basta que o procedimento ponha em causa as garantias de isenção e de imparcialidade, como determinou o Tribunal Central Administrativo Norte no recurso n.º 00243/02 – Coimbra, de 12 de Abril de 2007: “não basta à Administração ser imparcial, é preciso também que pareça imparcial”.

O professor Diogo Freitas do Amaral defende que esta é uma matéria que necessita de revisão no CPA, de forma a combater a corrupção mais eficazmente.

 

  1. Vertente positiva:

Nesta vertente, a imparcialidade relaciona-se com o dever da Administração Pública de ponderar todos os interesses (públicos e privados) que sejam importantes para a tomada de decisão final, respeitando o principio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos (artigo 4º do CPA).

Para António Francisco de Sousa, nesta vertente, a imparcialidade exige que a Administração, na tomada de decisões, tenha em conta os interesses individuais de todos os particulares envolvidos

Todos os atos que forem tomados pela administração sem a ponderação dos interesses relevantes para a sua decisão podem ser anulados em sentença.

A ausência de ponderação destes interesses (ou uma ponderação mal feita), causa, deste modo, um vicio na decisão.

 

António Francisco de Sousa diz-nos que a violação do princípio da imparcialidade gera a invalidade da atuação administrativa, na forma de violação da lei – tendo em conta que este está previsto não só no CPA, mas também na CRP. Este princípio constitui assim um limite ao exercício do poder discricionário que visa proteger os cidadãos perante a Administração, ao mesmo tempo que protege a Administração face aos seus funcionários.

 

Relativamente à relação entre a imparcialidade e a justiça, o professor Freitas do Amaral defende que o principio da imparcialidade não é uma mera aplicação da ideia de justiça – o que o legislador pretende com o principio da imparcialidade não é que a Administração tome decisões meramente justas (para isso existe por exemplo o principio da justiça), o legislador, com este principio, tem em vista que após a decisão da Administração não existam razões para suspeitar da imparcialidade dos órgãos competentes que vão tomar a decisão.

 

Bibliografia:

 

- AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Volume II. 4ª edição. Coimbra: Almedina, 2016.

 

- FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6º edição. São Paulo: Mealheiros Editores LTDA, 2003. 

 

- RIBEIRO, Maria Teresa de Melo. O princípio da imparcialidade da Administração Pública. Lisboa: Almedina, 1996.

 

- SILVA, Vasco Pereira da. Aulas Teóricas da turma B, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2017.

 

- SOUSA, António Francisco de. Direito Administrativo. Lisboa: Prefácio, 2009. 

 

Maria Manuel Oliveria, aluna nr. 28118.

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