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             Como vem bem entendido e pacífico na doutrina administrativista, vem sabido que o regulamento constitui uma forma de agir da Administração Pública (AP) que não tão-só obrigará os seus destinatários como outrossim vinculará a futura actuação administrativa. Ora da amplitude do conceito tradicional assinalado ao regulamento, torna-se possível vir a defini-lo enquanto acto normativo, emanado por entidades administrativas, no exercício da função administrativa, com um valor infralegal, i.é., numa chamada “força regulamentar”. Tal característica do conceito tradicional, parece-me que vem a indicar o sentido dos regulamentos consubstanciarem normas jurídicas emanadas por órgãos de entidades administrativas. Dessa sorte, e o que se pretende comentar, é a querela da titularidade do poder regulamentar.  É que, parece-me, em bom rigor, “que por entidades administrativas”, não será sensato tão-só espelhar-se o entendimento dos sujeitos dotados de personalidade jurídico-pública, i.é., pessoas colectivas públicas, porquanto parece “estar na berra” os sujeitos privados incumbidos do exercício da função administrativa. Hodiernamente, vem-se assistindo ao remate destas entidades num conceito amplo de AP em sentido “organizatório”, ficando equiparadas a pessoas colectivas públicas. Sob os primas doutrinários de Rui MANCHETE, Luís FÁBRICA e SALGADO DE MATOS, perfilhando a douta senda, parece que à noção de AP abarcará sensatamente os regulamentos emitidos por entidades privadas no exercício de poderes públicos. Porquanto, o próprio CPA não parece estar alheio a esta querela, pela sorte do âmbito de aplicação atingir a “conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adoptada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo cfr. Art. 2º/1.

            Arreigando-se a douta esteira de Rogério SOARES, a identificação dos respectivos titulares será querela fulcral no que tange à teoria do poder regulamentar, porquanto i) a complexidade polimorfa que está inerente à estrutura da AP, ii) a emergência de uma plêiade dos novos “entes” administrativos e iii) o movimento de atribuição de poderes de autoridade a entidades privadas com funções administrativas parece sobretudo implicar uma especial tomada de posição à querela. O primeiro titular do poder regulamentar será o Governo, enquanto órgão superior da AP, cometido, a este, o núcleo essencial da função administrativa Cfr. Ac. do TC nº17/97. Dessa sorte, nos termos da alínea c) do art. 199º da CRP, competirá ao Governo, no exercício de funções administrativas, fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis. Veritas, o Governo terá uma competência generalizada para a emissão de regulamentos externos, parecendo ser constitucionalmente admissíveis os regulamentos governamentais fundados directamente na CRP, in maxime, estando em causa regulamentos independentes, tomando-se arrepio directo no que vem plasmado na alínea g) do art. 199º da CRP. Outrossim, os órgãos estaduais hierarquicamente dependentes do Governo com poderes limitados a uma certa circunscrição administrativa poderão emitir regulamentos, pelo imperativo “desconcentrador” constante do nº 2 do art. 267º da CRP, porquanto leva aí implícito “descongestionamento” das competências administrativas, e nessa sorte, a distribuição do poder regulamentar entre os vários centros decisórios, não se circunscrevendo tal possibilidade da sua emissão ao Governo. Nesta sorte, os órgãos da Administração central periférica terão o poder regulamentar que lhes for atribuído por lei.

               No que tange à Administração estadual indirecta, parece possível reportar-se precipuamente à possibilidade de emissão de regulamentos pelos órgãos de institutos públicos, enquanto entidades que desempenham tarefas estaduais sob a superintendência e a tutela do Governo, urgindo daqui chamar-se à colação a alínea h) do nº1 do art. 21º da LQIP, competindo ao conselho directivo do instituto aprovar os projectos dos regulamentos previstos nos estatutos e “os que sejam necessários ao desempenho das atribuições do instituto”, entendendo-se que constitui esta uma norma genérica habilitante para a emissão de regulamentos pelos órgãos dos institutos. Quanto às autoridades reguladoras, o exercício dos seus poderes regulatórios sectoriais parece postular, que disponham inter alia de poderes de regulamentação cfr. arts. 2º/2/e) e 40º/2 da Lei-quadro das entidades reguladoras (Lei nº67/2013, de 28 de Agosto). Tradicionalmente, como defendem FREITAS DO AMARAL e Pedro GONÇALVES, o argumento mobilizado para justificar a amplitude destes “poderes normativos” residirá na extrema tecnicidade subjacente aos regulamentos das entidades reguladoras que estão indubitavelmente em melhor condição e posição para os elaborar. Tal último entendimento não vem baralhar as legis artis, i.é. normas técnicas, com as normas jurídicas com linguagem técnica. A independência destes regulamentos resulta de a lei prévia tão-só determinar a competência objectiva e subjectiva para a sua emissão, sem efectuar uma referência quanto ao conteúdo ou sentido. Tomado o limite da impossibilidade de subversão do Estado de direito, arrepiado ao princípio da reserva de lei e de função legislativa, defende-se a emanação deste tipo de regulamentos fulcral ao funcionamento do Estado regulador, porquanto parece afigurar-se admitir que, v.g., a Entidade Regulador da Saúde emita regulamentos sobre definição de prioridades de doenças (filas de espera) porquanto se trate de matéria que não tem de ser objecto de lei, não se afigurando convenientemente que o fosse, porquanto não esteja in casu o exercício da função legislativa. Inverso raciocício se, v.g.g., para um regulamento da mesma entidade estivesse agora in casu o acesso a fichas clínicas levantando logo direitos fundamentais.

            Num contexto de privatização da AP, vem-se massivamente a assistir à devolução do poder regulamentar a particulares. Será o que vem a suceder com as pessoas colectivas privadas criadas e formadas por entidades públicas, onde vêm a avultar as sociedades de participação pública, cuja conceptualização enquanto “entidades administrativas privadas” não parece obliterar a sua consideração como sujeitos privados, pese embora tão-só em sentido formal “organizatório,” perfilhando-se aqui inteiramente as doutas posições de VITAL MOREIRA e Paulo OTERO. No horizonte da devolução de tarefas públicas a privados, encontrar-se-ão os concessionários, as entidades privadas que exercem uma actividade de tradução do objecto no desempenho de uma uma função administrativa, as instituições particulares de solidariedade social e as pessoas colectivas de utilidade pública, defendendo-se que a admissibilidade do exercício do poder regulamentar parece encontrar espelho no corpo da alínea d) do nº1 do art. 4º do ETAF, i.é., sujeitos privados, v.g. concessionários, no exercício de poderes administrativos. Desta sorte, parece que a titularidade do poder regulamentar por entidades privadas possa resultar de uma atribuição legislativa ou de uma delegação administrativa.

            Finalmente, de um palco, o exercício do poder regulamentar por uma entidade privada vem a resultar da lei, quando decorrida da lei, a atribuição do poder regulamentar não dispensa a observância pelo princípio da legalidade, exigindo-se, dessa sorte, a habilitação legal v.g. cfr. art. 10º/c), d) dos Estatutos da APL (- Administração do Porto de Lisboa, S. A.). Compreendendo-se a cumplicidade dos dois pressupostos, conclui-se francamente pela devolução de uma competência normativa pública a uma entidade privada tão-só se existir um acto de natureza pública (in casu, um acto legislativo) a determiná-la directa e iniludivelmente, conferindo-lhe o poder de emitir normas jurídico-públicas e não tão-só da proposta da sua emissão, em virtude do desempenho das funções administrativas que a entidade prosseguirá e pelas quais será responsável. Doutro palco, sobre o cenário de privatização da AP, assiste-se outrossim à delegação de poderes públicos do poder regulamentar a entidades privadas, operada por acto ou contrato administrativos, com fundamento legal, porquanto se prevê aqui que um acto ou contrato constituam os “antecedentes mais próximos” da emanação de regulamentos administrativos. Resultará quando o acto ou o contrato vem a destinar delegar a competência normativa no respectivo destinatário ou no cocontratante, assumindo-se como actos ou contratos de delegação do poder regulamentar, defendendo aqui Paulo OTERO que “estes” decretos regulamentares constituem “regulamentos de valor reforçado”. Em bom rigor, prefiro defender que às hipóteses em que existe um contrato ou um acto de delegação do poder regulamentar, este último surgirá como um dos elementos de uma fattispecie habilitante complexa, que inclui a disposição legal que permite a delegação do poder para a emissão do regulamento e a cláusula contratual que vingará delegar a competência normativa. Um bom exemplo, que me parece ter encontrado para vingar o que venho aqui último comentar, serão os regulamentos de tarifas emanados pelos concessionários do serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias, porquanto a emissão das suas normas fundam-se simultaneamente na Base IX das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei nº324/94 de 30 de Dezembro e na cláusula de contrato de concessão que, concretamente, delega o exercício do poder normativo numa determinada concessionária.

Raul CATULO MORAIS

Aluno com o número 24448

30 de Março de 2017

 

▪Jorge PEREIRA DA SILVA, «Âmbito de aplicação e Princípios Gerais no Projecto de Revisão do Código do Procedimento Administrativo», in: Rui MANCHETE, Luís FÁBRICA, A. SALGADO DE MATOS, Projecto de Revisão do Código do Procedimento Administrativo, Universidade Católica Editora de Lisboa, 2013, pp. 46 e ss..

▪Rogério SOARES, Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, 1969, p.169

▪Acórdão do Tribunal Constitucional nº17/97

▪FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol II Almedina, Coimbra, 2016, pp. 140, 534 e 182.

▪VITAL MOREIRA, Administração Autónoma e Associações Públicas, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 285 e ss., 280 e ss., 541 e ss..      

▪Paulo OTERO, Legalidade e Administração Pública, Almedina, Coimbra, 2003 pp. 304 e ss..

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O progresso tecnológico vertiginoso, que tem vindo a ocorrer essencialmente desde as últimas décadas do século XX, operou uma transformação radical das modernas sociedades, com a consequente emergência da designada Sociedade de Informação, caracterizada pela desmaterialização da informação, pela simplificação da linguagem escrita (se é que não podemos falar da sua substituição por imagens e símbolos universais de comunicação), pela criação das redes sociais, pela conexão à “internet” e pela democratização da utilização do computador pessoal. Assistindo-se a um progressivo domínio da vida social pelas conquistas da técnica, a modernização administrativa tornou-se inadiável, surgindo, por conseguinte, como inegável a necessidade de construção de uma relação entre a Administração Pública e a tecnologia.

 

A introdução da informática no âmbito da Administração Pública, alicerçada na incorporação das novas tecnologias na sua gestão e funcionamento, assim como no seu relacionamento com os cidadãos, resultou na criação de novos mecanismos e institutos jurídicos que, progressivamente, revelaram uma nova Administração: a Administração Pública eletrónica. Este processo, que ainda se encontra em pleno desenvolvimento e aprofundamento, como podemos concluir pelas novidades que vão sendo anunciadas pelo Governo, a última das quais reporta-se à consagração do endereço eletrónico como a única morada digital nas relações com as entidades públicas[1], provocou uma profunda descaracterização da Administração Pública tradicional. Tarefas mecânicas como o registo da entrada e da saída de requerimentos e de documentação, o arquivamento em papel dos processos físicos, a extração de cópias e fotocópias dos documentos instrutórios, o atendimento presencial aos utentes dos serviços públicos, a notificação presencial de atos interlocutórios e de decisões ou ainda o próprio transporte dos documentos entre os vários serviços públicos tornaram-se residuais e praticamente dispensáveis.

 

Todavia, a tecnologia não se limitou a substituir procedimentos humanos por comportamentos automatizados ou sequer a passar de um procedimento redigido, ao passar da caneta, por um procedimento digitalizado, ao som das teclas de um computador. Como afirma MIGUEL PRATA ROQUE, “…é demasiado redutor encarar-se a automatização eletrónica como “meio” auxiliar de atuação: de tratamento de dados; de registo de informações; ou de comunicação de decisões. Bem pelo contrário, essa automatização eletrónica implica uma profunda reestruturação administrativa – do ponto de vista, da própria morfologia das atuações administrativas (…), mas também uma adaptação dos procedimentos administrativos a essa nova realidade.”[2]. Esta realidade é igualmente enfatizada por PAULO OTERO, que refere que “Em termos evolutivos, a informatização administrativa passou de uma primeira fase, dita do “computador-arquivo”, para uma nova fase, batizada do “computador-funcionário”, permitindo hoje, em casos de predeterminação por via de programação de computador, a adoção de “atos administrativos informáticos”(…)”.[3].

 

Ainda no domínio da doutrina portuguesa, encontramos VASCO PEREIRA DA SILVA que afirma o seguinte: “…este fenómeno trouxe consigo um sem-número de transformações, nas quais “o Direito da Informática se cruza (…) com a Ciência da Administração” (BADURA), uma vez que vai implicar modificações da “atividade decisória da Administração, mas afeta também a organização administrativa e o procedimento decisório que envolve o cidadão” (SCHIMDT). Colocam-se, assim, problemas jurídicos novos, mas sobretudo fica em aberto um enorme desafio à capacidade dos juristas, que é o da “necessidade de compatibilizar as normas jurídicas com a linguagem informática, a fim de se poder proceder à sua execução com a ajuda do computador” (BADURA).”[4].

 

A necessidade de compatibilização de que nos fala este Autor desagua na premência da operação de enquadramento jurídico desta realidade quotidiana, que foi atendida em 2015 com a reforma da lei processual administrativa. Ainda que o uso generalizado dos meios eletrónicos pela Administração correspondesse a uma realidade anterior ao Novo Código do Procedimento Administrativo (NCPA), este veio, todavia, reconhecer pela primeira vez a extrema e crescente relevância da regulação dos comportamentos automatizados, consagrando uma novidade absoluta, com afloramentos ao longo do diploma legislativo: o princípio da administração eletrónica (artigo 14.º NCPA).

 

Como consequência, passou a estar acautelada a implementação do modelo de Administração eletrónica nos demais âmbitos setoriais, como a Administração tributária e fiscal (no contexto do processamento de contribuições, impostos, taxas e benefícios fiscais), a segurança social (no contexto da tramitação procedimental e pagamento de pensões, abonos, subsídio de desemprego, rendimento social de inserção), o sistema público de saúde (no que toca aos dados pessoais de saúde armazenados em sistemas de “chips”, digitalização do pedido, realização e conclusão de exames e meios complementares de diagnóstico, registo de consultas, tratamentos e internamentos hospitalares, receitas eletrónicas), o registo civil, criminal e predial, e a justiça (no que diz respeito ao funcionamento das secretarias dos tribunais, aos novos meios tecnológicos de investigação criminal e aos mecanismos de vigilância eletrónica, por via rádio frequência), sobretudo a partir de 2002, após a adesão de Portugal, enquanto membro da UE, ao Plano de Ação eEurope 2002, uma iniciativa que fazia parte da estratégia de Lisboa para transformar a UE numa economia mais dinâmica e competitiva. Foi, assim, que surgiu o Portal do Cidadão, o programa Simplex, o Serviço da Segurança Social Direta, o Cartão do Cidadão e o Passaporte Eletrónico, o portal de emprego e formação (NetEmprego), o conceito de assinatura eletrónica, bem como a possibilidade de entregar a declaração de IRS por meios eletrónicos.

 

Um dos setores onde mais se apostou na implantação da Administração Pública Eletrónica foi o do ensino, com destaque para o subsetor respeitante às universidades públicas. Foi com este pano de fundo que, na sequência de um Comunicado à Escola[5] proferido pelo Senhor Diretor, o Professor Doutor Pedro Romano Martinez, se procedeu no ano letivo corrente à implementação da plataforma eletrónica Fénix na nossa Faculdade, a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Por ser uma iniciativa próxima de nós, enquanto estudantes desta entidade, será por via dela que me pronunciarei sobre algumas das alterações que este novo modelo de Administração incutiu ao agir administrativo, enunciando as suas vantagens, riscos e perigos.

 

Uma das alterações que teve lugar na sequência desta evolução foi a desmaterialização do procedimento administrativo, já que o acesso dos cidadãos à Administração é feito, cada vez mais, através de portais ou plataformas da Internet, onde se recolhe informação e formulários on-line, se envia informação e apresentam reivindicações, impugnações e esclarecimentos, registando-se que a resposta administrativa vem, crescentemente, por via eletrónica. Neste seguimento, assiste-se à criação de linhas pessoais de acesso à informação, envio e obtenção de certificados constantes de bases de dados administrativos, onde se armazena documentação reservada de natureza pessoal ou profissional, que impõem, com vista ao exercício de direitos ou o cumprimento de deveres, a indicação de uma palavra-chave de acesso (password).

 

Fazendo o paralelismo com a realidade académica, o funcionamento da plataforma eletrónica Fénix assenta na criação de uma conta de aluno, cujo acesso se faz mediante um nome de utilizador e uma palavra-chave criados pelo próprio, tendo em vista a segurança dos seus dados e informações. Estas são relativas a inscrições e matrículas, horários, calendários das provas de avaliação, pautas de classificação e certificados, permitindo-se uma constante troca de informações entre a Faculdade e respetivas divisões e o aluno. Assim, a título exemplificativo, o aluno procede à renovação da matrícula por via da plataforma, ao passo que a divisão académica disponibiliza na mesma as classificações obtidas por ele.

 

Como consequência, verificam-se grandes avanços na armazenagem, gestão e utilização da informação administrativa, com uma evidente redução do uso do papel pela desnecessidade de arquivamento em papel dos processos físicos, com um acesso mais rápido e imediato à informação, localizada e concentrada a uma simples tecla do computador, o que permite uma gestão e intercâmbio documental permanentes, consagradora da agilização dos procedimentos administrativos. Por exemplo, é graças à existência da plataforma eletrónica Fénix que o Professor Doutor Francisco Paes Marques tem a possibilidade de dispensar a entrega de ficha de aluno materializada, exigindo somente a apresentação de fotografia na conta do próprio.

 

Por sua vez, esta desmaterialização contribui para a plena efetivação do “princípio da continuidade dos serviços públicos”, permitindo à Administração Pública agir, seja num regime de continuidade de abertura ao público, seja fora do horário de expediente. Com efeito, o modelo de Administração eletrónica caracteriza-se por uma Administração que se encontra aberta vinte e quatro horas por dia, todos os dias do ano, sem feriados, férias ou horários de funcionamento, o que se deve à disponibilização de sítios institucionais e de meios de comunicação à distância, como correio eletrónico, linhas telefónicas de 24 horas ou telefax, assistindo-se, por conseguinte, à implosão do modelo paradigmático da “administração intermitente”.

 

Deste modo, o aluno passa a ter a possibilidade de  dirigir requerimentos à Faculdade às 23 horas de um sábado, sendo esta uma das inovações que foi expressamente consagrada no NCPA, que estatui a aceitação da apresentação de requerimentos iniciais, pelos particulares, sob a forma de “telefax ou transmissão eletrónica de dados, valendo como data de apresentação a do termo da expedição” (artigo 104.º, n.º1, alínea d) NCPA). Aliás, reforçando a ideia de continuidade dos serviços públicos, esclarece-se que, de ora em diante, as comunicações eletrónicas com a Administração Pública podem ser realizadas “em qualquer dia e independentemente da hora de abertura e do encerramento dos serviços” (artigo 104.º, n.º2 NCPA).

 

Por outro lado, a desmaterialização do procedimento administrativo contribui para a supressão das distâncias territoriais, fazendo do local onde o cidadão se encontra, desde que munido de um meio de acesso à rede (computador, “iPad”, “iPhone”), um “local” de contacto administrativo. Deste modo, um aluno natural do arquipélago dos Açores, que decida regressar a casa no Natal, consegue aceder às pautas das classificações via Internet, uma vez que as mesmas são publicadas na plataforma eletrónica Fénix, pondo-se, assim, fim à ancestral necessidade de consultar as pautas das classificações afixadas em vitrines ou placards. Do mesmo modo, se ao consultar a sua conta verificar que não teve aproveitamento a uma cadeira, o mesmo pode inscrever-se em exame escrito através da plataforma, sem que tenha de apanhar um avião de regresso a Lisboa a fim de proceder a essa inscrição presencialmente nos serviços académicos da Faculdade.

 

Analisados os seus convenientes, paira, porém, a seguinte questão: será a Administração Pública eletrónica um paraíso de vantagens, em termos comparativos com o modelo tradicional, sem quaisquer riscos, perigos ou desvantagens?

 

Esclareça-se, em primeiro lugar, que algumas das identificadas alterações do agir administrativo, por efeito da introdução de mecanismos eletrónicos, evidenciam uma face obscura.

 

Por exemplo, este novo modelo da Administração Pública pode revelar-se propiciador de um aprofundar de desigualdades entre os cidadãos, desde logo aqueles que têm acesso aos meios tecnológicos e todos os restantes que, por razões de idade, educação ou local de residência, não têm vocação ou contacto com estes novos meios tecnológicos. Nesse sentido, houve a necessidade de se consagrar no NCPA um “princípio de paralelismo de tratamento”, ao abrigo do qual não só se garante que a utilização dos mecanismos próprios da administração eletrónica é meramente facultativa, como se assegura que a sua não utilização não acarreta qualquer restrição ou discriminação dos particulares que a ela não recorram (artigo 14.º, n.º 5 NCPA). Contudo, é por demais evidente que os utilizadores dos automatismos eletrónicos, ao beneficiarem das funcionalidades disponibilizadas por estes sistemas eletrónicos, têm designadamente um acesso mais rápido à informação sobre o estado do procedimento e sobre o conteúdo das diligências e decisões adotadas.

 

Desta forma, um aluno que opte por proceder à apresentação presencial de um requerimento na Divisão académica terá o mesmo tratamento que um aluno que o faça na plataforma eletrónica, sem prejuízo, porém, deste último não estar constrangido aos horários do serviço académico e poder controlar o estado do procedimento a todo o tempo.

 

De modo a acautelar esta eventual infoexclusão, o novo diploma codificador assegura também, expressamente, que cabe à Administração pública disponibilizar esses meios eletrónicos, de modo a que todos os destinatários os possam usar (artigo 14.º, n.º 4 NCPA). Por essa razão é que é mantido um computador na sala de espera da Divisão Académica, através do qual os alunos podem ter acesso à sua conta, contudo, com o inconveniente da utilização do mesmo estar sujeito ao horário do respetivo serviço académico.

 

Em segundo lugar, tendo presente a diversidade de máquinas e programas informáticos existentes, há ainda a registar, agora num campo essencialmente técnico, problemas de compatibilidade ou interoperatividade de equipamentos e de programas, que impedem a interconexão de redes, com as inerentes impossibilidades de interação por via eletrónica no interior das diversas Administração Públicas de âmbito nacional, entre a Administração nacional e a Administração da UE, ou entre todas estas Administrações Públicas e os cidadãos. Interessa-nos a este respeito as dificuldades que surgem entre os serviços da reitoria e os serviços das diversas unidades orgânicas da mesma universidade pública, neste caso a Universidade de Lisboa. Refira-se que foi em resposta a este problema, visando uma normatização técnica que garanta a conetividade entre os diferentes serviços, que se enveredou pelo caminho da implementação da plataforma eletrónica Fénix na nossa Faculdade, como se conclui pela leitura do Comunicado à Escola já referido.

 

Muitos outros aspetos poderiam ter sido apontados. Contudo, prezando a brevidade deste artigo, gostaríamos apenas de referir, em tom de conclusão, que a utilização da informática numa Administração progressivamente eletrónica, por envolver delicados problemas de tensão e conflitualidade face a posições jurídicas subjetivas dos cidadãos, nunca pode deixar de respeitar ao princípios organizativos da Constituição Administrativa, já que, ainda que eletrónica, esta não deixa de ser Administração Pública, encontrando-se como tal vinculada à Constituição e aos princípios constantes do NCPA.

 

Francisca Resende Gomes, n.º 28150

 

Referências bibliográficas e sitográficas:

MACHADO, Cristina Maria da Silva Lopes e Navarro, A decisão administrativa eletrónica – Emergência da regulação do procedimento administrativo eletrónico, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2010, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/papers/texto_dissertacao_4_revisto_i.pdf

MARIANO, Bernardo Gomes da Cunha Cura, A Administração Eletrónica em Portugal, Universidade Católica Portuguesa, Porto, Novembro de 2015, disponível em http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/20448/1/A%20Administra%C3%A7%C3%A3o%20Electr%C3%B3nica%20em%20Portugal.pdf

OTERO, Paulo, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Coimbra, Almedina, 2013, pp.484-496.

ROQUE, Miguel Prata, O Procedimento Administrativo Eletrónico, in “Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo”, Volume II, Lisboa, AAFDL Editora, 2016, p. 377-408        

ROQUE, Miguel Prata, O nascimento da Administração Eletrónica num Espaço Transnacional (Breves Notas a Propósito do Projeto de Revisão do Código do Procedimento Administrativo), in “E-Pública – Revista Eletrónica de Direito Público”, 1 (2014), disponível em http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/PVL_MA_29908.pdf

SILVA, Vasco Pereira da, Em busca do ato administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 2003, p. 482.

http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2016/08/Comunicado-fenix.pdf

https://www.publico.pt/2017/03/03/politica/noticia/parlamento-autoriza-legislacao-sobre-morada-unica-digital-1763895

http://justicatv.pt/powerpoints/22Maio2015/Jose-Duarte-Coimbra.pdf

 

[1]Parlamento autoriza legislação sobre morada única digital in https://www.publico.pt/2017/03/03/politica/noticia/parlamento-autoriza-legislacao-sobre-morada-unica-digital-1763895 (consultado às 13h23, de 25 de março de 2017).

[2] MIGUEL PRATA ROQUE, O Procedimento Administrativo Eletrónico, in “Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, vol. II”, Lisboa, AAFDL Editora, 2016, p. 377-378.

[3] PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, vol.1, Coimbra, Almedina, 2013, p.485.

[4]VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do ato administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 2003, p. 482.

[5] in http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2016/08/Comunicado-fenix.pdf (consultado às 16h33, de 25 de março de 2017).

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O Princípio da Imparcialidade

por Subturma 16, em 21.03.17

 

 Princípios, como se sabe são, ao contrário das regras, normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível , não proibindo ou permitindo algo, fazendo antes uma imposição da otimização de um direito ou de um bem jurídico. Na Constituição da República Portuguesa, artigo 266º está disposto que a Administração Pública deve respeitar vários princípios basilares da sua atuação, de modo a que a prossecuação do interesse público seja realizado de modo legal e justo e no Código de Procedimento Administrativo estão discriminados vários princípios, como o da igualdade, proporcionalidade, legalidade, imparcialidade, entre outros, que orientam o comportamento da Administração. Como está disposto no artigo 266 nº2 da CRP, a Administração pode atuar com um espaço de autonomia, sendo este o poder discricionário, poder esse que é limitado pela ordem jurídica, devendo o poder discricionário reger-se pelos princípios dispostos neste número 2, no qual se inclui o princípio da imparcialidade, sobre o qual me versarei neste texto. No artigo do CPA está disposto este princípio, e segundo a redação do mesmo artigo, posso concluir que a Administração Pública quando exerce o seu poder discricionário deve atuar segundo critérios objetivos, de modo a que as decisões sejam isentas de qualquer influência de interesses que possam estar em questão, logo pretende-se a neutralidade e a transparência.

Relativamente à noção imparcialidade, como princípio da Administração, existem as teses negativas e as positivas. Segundo as teses negativas, a imparcialidade visa assegurar a independência da Administração Pública, perimitindo o exercicío desinteressado da função administrativa, sendo que este princípio se destina a libertar a Administração Pública da influência de interesses estranhos ao interesse público. Neste sentido, a imparcialidade reconduzirar-se-á a uma série de proibições, como será a de favorecer ou discriminar. Já as positivas defendem que, apesar de recohecerem a vertente negativa, deriva diretamente para a Administração Pública a obrigação de ponderar de foma adequada analisando todos os interesses juridicamente relevantes. Para a professora Maria Teresa de Melo Ribeiro a noção mais indicada será a positiva, uma vez que no entender da professora para que o interesse público seja prosseguido  de modo verdadeiramente imparcial, será necessário que a Adiministração actue de acordo com critérios objetivos e ainda que a totalidade dos interesses afetados pela atuação da Adiminsitração, seja tomado em conta por esta.

O professor Diogo Freitas de Amaral fala igualmente das duas vertentes, a negativa e a positiva. A vertente negativa, será então o impedimento imposto aos titulares de órgãos e aos agentes da Administração de intervir em procedimentos, atos ou contratos que digam respeito a questões de interesse pessoal, estando este dever vertido no Código de Procedimento Adminsitrativo, entre os artigos 69º e 76º, sendo que se distingue as situações de suspeição das situaçoes de impedimento. As situações de impedimento geram consequências mais graves, sendo que nestas situações é obrigatória a substituição do agente adminsitrativo por outra pessoa, de modo a que não possa intervir numa determinada decisão, estando elencadas no artigo 69º as situações que geram impedimento, como será o caso de não poder intervir num determinado caso um agente se houver em tal,  interesse pessoal do cônjuge. A suspeição já não é tão grave, uma vez que só gera substituição se esta for requerida pelo próprio agente, ou se o particular o pedir. As situações de suspeição encontram-se no artigo 73º, e pode gerar, por exemplo, esta situação se houver entre o agente e o particular uma relação de crédito. Ao contrário dos tribunais Administrativos, o professor Diogo Freitas do Amaral não interpreta  o que a lei diz no artigo 69º “não podem intervir no procedimento”, em sentido restrito, defendendo que apenas se devem considerar proibidas as intervenções que presuponham decisões, já sendo lícitas as intervenções neutras, como atos certificativos, dispondo assim o artigo 69º nº2 do Código de Procedimento Administrativo. Sempre que intervenha num ato um órgão ou agente impedido de tal, ou sobre o qual tenha sido declarada suspeição, esses atos serão anuláveis, (76 nº1). Pode ainda acontecer uma falta disciplinar grave quando um órgão ou agente não comunique ao seu superior hierárquico ou ao órgão colegial ao qual pertence, que está impedido de atuar, não cumprindo o procedimento de impedimento, 76º n º2.  A Lei 27/96 prevê a perda de mandato a todos os membros de órgãos autárquicos que violem estas regras, contudo esta lei apenas se aplica aos órgãos autárquicos. Já a vertente positiva será  o dever da Administração Pública de ponderar todas as situações antes de tomar qualquer decisão, sendo parciais os comportamentos que não tenham por base uma exaustiva ponderação dos interesses protegidos. Esta ausência é denotada na análise da fundamentação da decisão, e é uma vertende do princípio da imparcialidade, porque se não existir uma ponderação exaustiva dos casos estes  acabam por sofrer um processo de decisão aleatório. Deste modo existem duas vertentes da imparcialidade, devendo os agentes ou órgãos quando atuam respeitar quer a negativa, quer a positiva, de modo a que não surjam decisões parciais. O pricípio da imparcialidade poderá ser tido como um corolário do princípio da justiça, contudo para o professor Diogo Freitas do Amaral, tal não faz sentido, porque se trata antes de uma situação de proteção de confiança dos cidadãos, de maneira a que estes saibam que podem contar com a Administração para a proteção dos seus interesses.

Concluindo, o princípio da imparcialidade limita o poder discricionário da Administração Pública, de maneira a que seja assegurado que não existem interesses pessoais a ser ponderados nas decisões e que quando as mesmas são tomadas, todos detalhes são analisados, para que deste modo, o interesse público seja prosseguido da melhor forma possível.

 

Bibliografia:

Ribeiro, Maria Teresa de Melo, "O princípio da imparcialidade da administração pública", Faculdade de Direito da Universidade Católica,1995

Freitas do Amaral, Diogo, "Curso de Direito Administrativo - Volume I", 3ª edição, Almedina

 

Sara Félix, número 28092

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   No estudo introdutório da matéria dos princípios-base da atividade Administrativa, podemos, intuitivamente, traçar um quadro que revela a confluência de dois princípios tendencialmente conflituantes. São eles o princípio da separação e interdependência de poderes, consagrado no artigo 111º da Constituição (de ora em diante CRP) e por outro lado a ampliação do princípio da legalidade, acompanhado pela consagração da garantia da revisão jurisdicional dos atos administrativos – artigos 20º e 268º/4 da CRP. O primeiro exige a existência de um domínio de competências reservado a cada órgão estatal, livre de ingerências por parte de outros. O segundo aponta para um controlo dos tribunais na tutela das posições jurídicas dos cidadãos perante a Administração. O equilíbrio entre estas duas tendências alcança-se através do desenho de limites funcionais a ambas as atuações, administrativa e judicial, limites estes que são confirmados pelos princípios referidos.

   A intervenção dos tribunais no julgamento de litígios emergentes de relações jurídico-administrativas envolve um juízo sobre a legitimidade do exercício de outro poder público – o poder executivo – logo ter-se-ão que aplicar limites a esta atividade de fiscalização, para evitar que ela invada o núcleo essencial da função administrativa. Este limite concretiza-se por meio da restrição da fiscalização jurisdicional à esfera de juridicidade, os tribunais apenas têm competência para aferir da compatibilidade das decisões administrativas com o bloc légal. Desta forma não privam a Administração do exercício da sua função, pois esta atua num campo delimitado (pelo Direito). Consequentemente, exclui-se do campo de jurisdição todos os poderes de decisão que abarquem questões de mérito, salvaguardando-se um espaço de reserva da administração (com o fundamento de que a lógica procedimental e técnica da Administração e o contacto permanente com as situações da vida concreta, tornam a Administração mais apta a desempenhar a tarefa). Este limite está consagrado no artigo 3º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de ora em diante CPTA).

   Por outro lado, compete à Administração exercer a sua atividade dentro dos limites estabelecidos pela norma legal e mais amplamente o Direito. ROGÉRIO SOARES afirma que o reconhecimento de que a atividade da Administração é uma parte integradora de um sistema mais subtil que o da construção geométrica – “criar direito – aplicar direito – verificar direito” não significa que a Administração não esteja, mesmo onde pareça que lhe é reconhecida uma liberdade, subordinada ao Direito. A discricionariedade é um poder-dever jurídico.

 Apesar desta matéria ser sobretudo direito substantivo, podemos analisá-la da perspetiva processual, nomeadamente nas situações onde os limites não estão perfeitamente definidos.  Ao longo do CPTA, o legislador concretiza o princípio geral da limitação funcional da jurisdição administrativa – artigo 3º - em alguns momentos processuais onde são, inclusive, de maior destaque as zonas de incerteza e risco de sobreposição entre as áreas de decisão administrativa e jurisdicional.  O artigo 71º/2, referente à condenação à prática de ato devido (previsto no artigo 268º/4, fruto da revisão constitucional de 1997) é um exemplo, que passarei a analisar em seguida.

 Sempre que um particular, titular do direito de exigir a emissão de um ato administrativo, dirija ao órgão administrativo competente um requerimento destinado a obter a prática desse ato, e essa pretensão seja recusada, o sujeito está habilitado a propor uma ação de condenação. O artigo 71º/1 do CPTA dita que o tribunal não se deve limitar a verificar se a recusa do ato foi ilegal – no caso de erro manifesto de apreciação por exemplo (declarando consequentemente a invalidade do mesmo se for o caso). Deve, inclusive, manifestar-se quanto à pretensão do interessado, impondo, se esta for bem fundamentada, a prática do ato administrativo. O poder de condenar a Administração à emissão de atos ilegalmente omitidos ou recusados é uma concretização do artigo 3º do CPTA, conferindo aos tribunais os seus poderes próprios do exercício da função judicial.

  No entanto esta expansão dos poderes de pronúncia do juiz conduz à criação dos tais riscos de sobreposição, dado que temos intromissão judicial na área decisória que corresponde ao exercício de funções administrativas. Para dificultar a situação o legislador não procedeu categoricamente , à delimitação dos poderes de pronúncia do juiz administrativo, no quadro da ação de condenação à prática do ato devido, utilizando no n°2 do artigo 71, um conceito indeterminado. O elemento essencial da distinção dos poderes de pronúncia  é a determinação dos casos em que um ato administrativo envolve a formulação de valorações próprias  do exercício da função administrativa. Portanto o juiz deve agir de igual forma quando a prática do ato administrativo ilegalmente recusado envolva o exercício de poderes discricionários? Poderá o juiz substituir o  preenchimento do conceito indeterminado àquele que fora construído pela Administração para efeito da emissão do ato administrativo em causa?

  Numa análise superficial parece-nos que o seu âmbito de aplicação deve ser reconduzido ao espaço de liberdade de atuação administrativa (conferido por lei e limitado pelo bloc légal), portanto ,à partida, aponta sempre para a existência de uma certa autodeterminação administrativa. No entanto, o seu preenchimento mais rigoroso exige estudo sobre as diferentes perspetivas teóricas que determinam em concreto as circunstâncias, pressupostos em que a Administração atua. A teoria da dualidade (que distingue discricionariedade e margem de livre apreciação, consoante a Administração possa escolher os resultados jurídicos – estatuição;  quer possa preencher os conceitos jurídicos indeterminados que enquandram os pressupostos da sua atuação – previsão) é a posição clássica da doutrina. Porém o blind spot desta teoria está no facto de não apresentar um critério que permita identificar as situações em que a indeterminação concetual é propositada ,logo origina um espaço de liberdade para a Administração atuar, das situações em que a indeterminação concetual não tem esse fim (enfim, matérias para outra divagação). A teoria unitária da discricionariedade contrapõe-se à teoria dualista. Defende uma categoria unitária que engloba tanto a indeterminação estrutural (resultados jurídicos) quer a indeterminação conceitual (fruto da utilização de conceitos indeterminados). Considera a separação da categoria como descrita na teoria da dualidade uma conceção artificiosa. Isto porque a abertura da norma na previsão influencia a estatuição e vice-versa. Há uma noção ampla de discricionariedade.

  É nestas duas teorias que ANTÓNIO CADILHA suporta a sua interpretação de formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa reconduzindo o conceito a um espaço de livre criação de efeitos jurídicos confiado à Administração e constituido pelos seguintes elementos: a forma de exercício desse poder (a densificação dos pressupostos de facto da decisão deverá ser feita casuisticamente); e a sua finalidade (permitir que à conformação jurídica de uma situação presidam critérios meta-jurídicos, fixados por orgão idóneo). Defende que só existe um verdadeiro espaço de autodeterminação da Administração nas situações em que esta faz uma avaliação das situações concretas baseando-se num juízo de prognose, logo assumindo o risco decisório. Tal sucede quando a norma lhe faculta diretamente uma discricionariedade de ação, quer quando utiliza, propositadamente, conceito indeterminado suscetível de preenchimento valorativo. Logo inclui-se na previsão normativa de  formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa a aplicação de conceitos indeterminados pela Administração. Não podemos esquecer que estas valorações só são legítimas se no exercício da função administrativa. Portanto entende-se que uma valoração é própria da função administrativa quando for autodeterminada nestes espaços que o legislador deixa à responsabilidade da Administração (por motivos de natureza funcional).

   Após esta análise concluímos que apesar de tortuosa, o legislador oferece o critério legal vinculativo para os tribunais quanto à definição dos limites funcionais da jurisdição administrativa (resultado da existência comprovada de uma reserva da Administração). Este critério legal preenche o blind spot apontado à teoria da dualidade na qual o autor se baseia: fornece a chave para identificar as situações em que a indeterminação concetual implica o reconhecimento de uma margem de apreciação à Administração, limitando a sindicabilidade dos tribunais nesta matéria.

   Consequentemente , caso não seja possível identificar uma única solução como legalmente possível  (a qual existirá sempre que se esteja perante um poder vinculado) o juiz não poderá determinar o conteúdo concreto do ato devido, ao invés, deve proferir uma sentença indicativa nos termos do qual traça em maior ou menor medida, o quadro, de facto e de direito, dentro do qual esses poderes discricionários deverão ser re(exercidos) pela Administração, sem precisar o sentido da direção a tomar – 71°/2.

   Pelo contrário verificamos que o artigo 71°/1 permite a saída de uma sentença que condene a Administração a emitir um ato administrativo com sentido e conteúdo totalmente densificados , isto, porque, a  interpretação da norma  habilitante vinculava a Administração à emissão imperativa do ato administrativo que foi negado ao particular e que portanto lhe é devido. O tribunal age, nesta situação, dentro da sua competência, devolvendo ao particular um direito que já era seu em primeira instância.

  Citando VASCO PEREIRA DA SILVA  foi com a reforma de 2002/2003 e a introdução deste novo artigo 71º ,principal manifestação da mudança de paradigma na lógica do Contencioso Administrativo que, ao passar da mera anulação para a plena jurisdição, os tribunais deixam de estar limitados na sua tarefa de julgamento, superando os traumas de infância. Salienta contudo que estas alterações não significam que condenar a Administração seja a mesma coisa que praticar atos em vez dela ou substituir a sua atuação pela dos tribunais. Não há uma, como vimos, uma brecha dos limites funcionais establecidos em concordância com o princípio da separação de poderes, garantindo-se, simultanemente, a tutela das posições jurídicas dos cidadãos, constitucionalmente previstas.

*Itálico corresponde a citações

Bibliografia:

António Cadilha, Os poderes de pronúncia jurisdicionais na acção de condenação à prática do acto devido, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia” Volume II

Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, “Direito Administrativo Geral – Tomo I – Introdução e Princípios Fundamentais”, 3ª edição, Dom Quixote, 2008

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 3.ª ed., Coimbra, 2006

Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, 2ª. edição, Almedina, Coimbra, 2009

 

Mónica Dias / Nº28097

 

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    O séc. XVIII foi pautado por uma série de monarquias absolutas que reinavam sobre a Europa. Neste contexto, temos um Estado de Polícia em que o Poder é absoluto e não sofre limitações pela lei e muito menos pelos direitos subjetivos dos particulares.

    Assim entendido, o Poder era arbitrário e o monarca era soberano para derrogar o direito comum quando lhe aprouvesse, podendo lesar direitos dos particulares “sem que contra essa lesão haja remédios jurídicos suficientes”, nas palavras de FREITAS DO AMARAL.

    A partir da revolução francesa, implementa-se um Estado de Direito Liberal em que a Administração Pública subordina-se aos limites dados pela lei, que exprimia a vontade popular, uma vez que era aprovada em assembleias representativas. E este é precisamente o presente que os liberais deram ao Direito Administrativo. Apesar de mal embrulhado e com pouca eficácia, o Estado Liberal ofereceu o curativo jurídico para evitar a arbitrariedade da Administração Pública em todas as matérias – ofereceu, portanto, o princípio da legalidade.

 

    A lógica liberal era que à Administração Pública devia atuar o mínimo possível, sendo que principalmente lhe cabia garantir a segurança da liberdade e da propriedade. Era, portanto, uma entidade autoritária que garantia a ordem e a segurança – uma Administração Agressiva (Eingriffsverwaltung) na expressão de Otto Bachof – e cujo paradigma de exercício do poder era o ato de polícia; ato esse que limitava os direitos dos particulares e era suscetível de execução coativa contra a vontade dos particulares, como aponta VASCO PEREIRA DA SILVA. Para se proteger os interesses dos particulares, concebeu-se a atuação da Administração como limitada pela lei.

    MARCELO REBELO DE SOUSA aponta, então, dois fundamentos para a implementação do princípio da legalidade: fundamento garantístico (visa assegurar que a atuação administrativa não corre em termos imprevisíveis para os cidadãos) e o fundamento democrático (que visa assegurar uma atuação administrativa sem correr à margem da legitimidade democrática). É com base nestes fundamentos que surge a ideia de monarquia limitada: temos a Administração Pública às ordens do poder executivo, tendo por fundamento a vontade real e o poder monárquico, mas, limitada negativamente pelo poder legislativo, legitimado pelo voto popular que elabora leis que visam proteger ofensas contra alguns direitos dos particulares.

   Tendo em conta tudo isto, porque dizemos que o princípio da legalidade foi oferecido como um presente mal embrulhado e com pouca eficácia?

   Porque o princípio da legalidade, como concebido pelos liberais, era profundamente contraditório. A contradição assentava no facto de que em tudo o que não estivesse regulado por lei, a Administração gozava de liberdade para decidir como entendesse. E como estamos num contexto liberal do séc. XIX, a lei era meramente relativa à matéria dos direitos dos particulares, à liberdade e à propriedade. Contudo, apesar de acerca destas matérias, o Parlamento apenas “fazia quatro ou cinco leis por ano”, no dizer de PEREIRA DA SILVA, o que significava que em tudo o resto a Administração era livre para exercer o seu poder autoritário sem necessitar de base legal, fundamentando a sua atuação, em continuidade com o Estado absoluto, na legitimidade dinástica auto-imanente do monarca que a encimava, como explicita MARCELO REBELO DE SOUSA.

    Portanto, os liberais constroem o princípio da legalidade como um instrumento de defesa do particular em face da administração, mas, uma defesa limitada que deixava uma ampla liberdade à Administração, traduzindo-se numa arbitrariedade de decisão e atuação nas matérias de que a lei não se ocupava.

    Apenas se visava subordinar a Administração à lei parlamentar e não à ordem jurídica considerada na sua globalidade, de acordo com o ensinamento de REBELO DE SOUSA, o que contribui para uma conceção real do Direito Público, na esteira do ensinado por LUCAS PIRES. Esta conceção fazia com que os liberais entendessem o princípio da legalidade como um se de um direito de propriedade se tratasse. Ou seja, o princípio da legalidade corresponde a uma reserva de lei e, como um terreno, a lei aplicava-se naquele domínio que estava delimitado “por Norte, Sul, Este e Oeste”, como elucida VASCO PEREIRA DA SILVA – há a ideia de uma reserva ou domínio em que a lei atuava. Ora, se há uma cotada em que a lei atuava, fora dela existia o espaço da Administração onde ninguém poderia interferir e em que ela era livre de exercer o seu poder.

    Era este o princípio da legalidade que vigorava no Estado Liberal do séc. XIX, com pouca eficácia na proteção dos direitos dos particulares e com o péssimo embrulho de conceder uma liberdade de decisão à Administração, que, em última análise, poderia ser exercida arbitrariamente, precisamente aquilo que se queria evitar.

 

    O entendimento do séc. XIX foi incapaz de lidar com a tendência para o alargamento crescente das tarefas públicas que despontaram a partir do final do período liberal, como aponta REBELO DE SOUSA. Dada esta incapacidade, o princípio da legalidade foi sendo embrulhado de formas distintas ao longo do séc. XX e DIOGO FREITAS DO AMARAL aponta 3 regimes diferentes com 3 diferentes entendimentos deste princípio: regimes autoritários de direita (ditaduras fascistas do séc. XX – legalidade é um princípio que visa garantir o Estado e os interesses objetivos da Administração Pública), regimes comunistas (legalidade socialista – leis deviam ser interpretadas com o objetivo da construção do socialismo), democracias modernas (subordinação à lei e ao Direito – Administração Pública vai além da lei positiva ordinária e subordina-se ao blóc legal de todo o conjunto de fontes do Direto, além destas).

     Que dizer do princípio da legalidade nos dias de hoje?

   Em primeiro lugar, a legalidade é entendida não só como limite da ação administrativa, mas, também como fundamento dessa ação administrativa, uma vez que o poder executivo é um poder constituído e cuja autoridade deriva da Constituição, da lei e do Direito.

    Depois, como bem aponta VASCO PEREIRA DA SILVA, a Administração não está só subordinada à lei que provém do Parlamento, mas a toda a ordem jurídica. A legalidade tem de ser entendida no sentido de juridicidade e, quando o CPA, no art. 3º, nº1, faz referência ao “direito”, consagra essa ideia de juridicidade e de que todo o Direito pode obrigar a administração: desde o direito supralegal, o direito constitucional, o direito europeu, o direito internacional, o direito global e inclusive todo o direito infra legal.

    Portanto, podemos concluir que apesar da prenda dos liberais ter pouca eficácia e estar mal embrulhada no séc. XIX, hoje, no séc. XXI, temos um princípio da legalidade plenamente eficaz, impecavelmente embrulhado e embelezado com um laço da amplitude do entendimento da legalidade como juridicidade.

 

 

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral, «Curso de Direito Administrativo - Volume I», 3ª edição, Almedina, pp. 41-45

Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos «Direito Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais – Tomo I», Dom Quixote, pp. 154-156

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Março de 2017

 

 

David Noel Brito

aluno 28083

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      Para o Professor MARCELO REBELO DE SOUSA, apenas faz sentido falar em Direito público se a atuação dos órgãos do poder político do Estado estiver sujeita ao Direito Positivo (ou seja, às regras existentes).

      O princípio da legalidade, como nos diz o Professor DIOGO FREITAS DO AMARAL, está formulado na própria Constituição, no artigo 266.º/2, e também no Código de Procedimento Administrativo, no artigo 3.º/1.

      O Professor MARCELLO CAETANO definia este da seguinte forma: “nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios, se não em virtude de uma norma geral anterior”. O Professor FREITAS DO AMARAL diz-nos que esta definição consiste, basicamente, numa proibição, já que a Administração Pública não pode lesar os direitos ou os interesses dos particulares, salvo com base na lei – assim, o princípio da legalidade, por um lado, era um limite, e, por outro, agia no interesse dos particulares.

      Mais recentemente, o mesmo Professor propõe a seguinte definição: “os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”. Com esta nova formulação, a regra geral já não é a do princípio da liberdade (pode fazer-se tudo aquilo que a lei não proíbe), mas sim a do princípio da competência (só se pode fazer aquilo que a lei permite).

 

      REBELO DE SOUSA defende que o Princípio da Legalidade Administrativa tem três dimensões:

  • A político-constitucional – envolve as garantias do princípio da Legalidade, que derivam do regime político e do sistema de Governo vigentes;
  • A administrativa substancial – abrange as garantias decorrentes das normas que definem o esqueleto da função administrativa;
  • A administrativa processual – abarca as garantias consagradas nas normas de natureza processual, prendendo-se especialmente com as vias contenciosas de que os cidadãos dispõem para fazerem valer o princípio da Legalidade administrativa.

 

A primeira dimensão – a legalidade democrática: definição

      No que respeita à primeira dimensão, a CRP é muito explícita na definição do conteúdo ideológico deste princípio.

   O antigo artigo 3.º/4, que passou para o 3.º/2 com a revisão constitucional de 1982 , ao fundar o Estado na “legalidade democrática”, deve ser entendido conjuntamente com todas as outras disposições constitucionais que traçam o conceito de Estado de Direito democrático.

    Isto diz-nos que a Legalidade vigente não é uma qualquer Legalidade – é democrática, pois tem por conteúdo os princípios fundamentais do regime político democrático (como a soberania popular, o respeito e garantia dos direitos fundamentais, a separação e interdependência dos órgãos de soberania, etc.).

    Segundo o mesmo Professor, em Portugal, assumem especial relevância como condições para a efetivação do princípio da Legalidade administrativa, entre outras, as seguintes características:

  • A definição e garantia da separação e da interdependência dos órgãos de soberania (artigo 111.º);
  • A distribuição da competência para o exercício da função legislativa do Estado e a regulamentação genérica do processo legislativo parlamentar – destaca-se a primazia legislativa da AR em matéria de reserva de competência, absoluta e relativa (artigos 161.º, 164.º, 165.º, n.º 1 e 3);
  • A estrutura e as regras de competência dos órgãos encarregados do exercício da função jurisdicional do Estado, em geral (artigos 202.º-ss.);
  • A amplitude constitucional da participação dos cidadãos na vida política e na direção dos assuntos públicos do País, ela própria inserida no âmbito da consagração e da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos (entre outros, artigos 9.º, alínea c), 37.º, 38.º, 40.º, 45.º, 46.º, 48.º, 51.º, 52.º, 108.º, 109.º, 113.º);
  • A responsabilidade política, civil e criminal dos titulares de cargos políticos pelos atos e omissões que pratiquem no exercício das suas funções (artigo 117.º).

    Também é importante referir as duas facetas que podem ser apontadas como condicionantes da efetivação do princípio da Legalidade administrativa:

  • O teor crítico das relações entre a AR e o Governo, a primeira com primazia legislativa e o segundo órgão supremo da Administração Pública – embora em parte substancial o teor crítico destas relações resultasse de fatores exteriores à CRP, a verdade é que também assumiram alguma relevância os mecanismos constitucionais de nomeação e demissão do Governo (artigos 187.º, 192.º, 193.º, 194.º, 195.º, alíneas d), e) e f));
  • A definição deficiente da função administrativa do Estado-coletividade pela CRP

 

A segunda dimensão – a função administrativa do Estado

    Passando à dimensão Administrativa substancial, ela aparece na CRP de modo a que possa ser definida como “a atividade dos órgãos do poder político que consiste na execução das leis e na satisfação das necessidades coletivas que, por virtude da prévia opção política, se entende que incumbe ao Estado prosseguir, encontrando-se ambas as tarefas cometidas a órgãos interdependentes dotados de iniciativa e de parcialidade na realização do interesse público”.

    A CRP elenca como finalidades da atividade administrativa do Estado a execução das leis e a “promoção do desenvolvimento económico-social e a satisfação das necessidades coletivas” (artigo 199.º, alínea g)), comportando, nomeadamente, a prática de atos administrativos independentemente de enquadramento legal imediato.

    Constitucionalmente, é admissível que a função administrativa se traduza na realização de atividades jurídicas ou materiais que representam execução de atos políticos stricto sensu e não de atos legislativos, o que corresponde a que, nestes casos, a função administrativa continue a ser uma função dependente ou subordinada, não da legislativa, mas sim da função política.

    Este fenómeno, apesar de, em certa medida, ser universal, provoca uma certa crise do princípio da Legalidade Administrativa, já que não existe sobreposição perfeita entre os conceitos de ato legislativo e ato político, tende a generalizar-se a multiplicação de atos políticos sem forma legislativa , e é frequente o caráter inominado desses atos ou a sua reduzida previsão legal, quer em termos de matéria, de forma ou mesmo de competência.

 

    O disposto no já mencionado artigo 199.º, alínea g), é atenuado pelo conteúdo de preceitos como os artigos 3.º, n.º 2, 199.º, alínea f) e 266.º. Estes, na verdade, consagram aspetos essenciais da Legalidade Administrativa:

  • A subordinação extrínseca da Administração Pública na sua atuação ao respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos;
  • A subordinação extrínseca dos órgãos e agentes administrativos, na sua própria estruturação e repartição de competência, à CRP e à lei;
  • A tarefa do Governo, como exercício de funções administrativas, de defender a legalidade democrática

A terceira dimensão – as garantias processuais do princípio da legalidade administrativa

    Passamos ao terceiro plano do Princípio da Legalidade Administrativa, o das vias contenciosas ou processuais de garantia deste.

    No sistema da CRP, o artigo 20.º assegura a todos o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos, não podendo a Justiça ser recusada por insuficiência de meios económicos. O artigo seguinte, 21.º, consagra o direito de resistência.

    A importância destes preceitos reside no facto de serem invocáveis, inclusivamente para fazer face a lacunas decorrentes da incidência de outros preceitos constitucionais especificamente relativos à responsabilidade civil do Estado e à impugnabilidade contenciosa dos atos administrativos ilegais.

    Portanto, passa a ter dignidade constitucional o princípio da indemnização dos danos causados aos cidadãos pelo Estado no exercício das suas funções. Por outro lado, o artigo 271.º define os termos em que se efetiva a responsabilidade civil, criminal e disciplinar dos funcionários e agentes do Estado e das demais entidades públicas.

    Outra garantia de grande relevância jurídica do Princípio da Legalidade Administrativa é a cláusula geral de recorribilidade contenciosa dos atos administrativos definitivos e executórios por parte dos interessados, com fundamento em ilegalidade, que está prevista no artigo 269.º.

 

Conclusão

    Para REBELO DE SOUSA, é necessário destacar algumas notas:

  • É apreciável o destaque e o pormenor que o Princípio da Legalidade Administrativa merece no plano político-constitucional, e que se exprime na definição do regime político e do sistema de Governo vigentes;
  • As facetas mais débeis da sua tradução no domínio político-constitucional correspondem aos aspetos mais críticos do sistema de Governo, nomeadamente no que toca às relações entre a AR e o Governo, ambos com competência legislativa e política;
  • No plano administrativo substancial, o Princípio da Legalidade Administrativa confunde-se com traçado da função administrativa do Estado, traçado este bastante deficiente;
  • No domínio das garantias processuais deste Princípio, a CRP dá passos sensíveis, como a regulamentação da responsabilidade civil do Estado e outras entidades públicas e o preceito genérico que consagra o direito de ação judiciária;
  • A disposição relativa ao recurso administrativo contencioso mantém algumas limitações e insuficiências na delimitação do seu âmbito material recolhidas do pretérito regime constitucional;
  • No seu todo, é apreciavelmente positivo o acolhimento constitucional do Princípio da Legalidade Administrativa

 

Bibliografia consultada:

- FREITAS DO AMARAL, Diogo, "Curso de Direito Administrativo", Ed. Almedina, 3.ª edição (2016), Coimbra, pp. 38-40;

- CAETANO, Marcello, "Manual de Direto Administrativo - Vol. I", Ed. Almedina, 10.ª edição (2008), Coimbra, p. 30;

- REBELO DE SOUSA, Marcelo, "O princípio da legalidade administrativa na Constituição de 1976" - Extraído do n.º 13 (janeiro de 1980) da Revista DEMOCRACIA E LIBERDADE, Instituto Democracia e Liberdade, Lisboa

 

Ana Sofia Rolim

Aluna n.º 28137

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