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A Administração Pública e o Estado

por Subturma 16, em 30.11.16

Ao longo da História, o Estado tem assumido funções cada vez mais complexas.

O Estado Social de Direito, é um Estado prestador de serviços, um Estado que assiste os cidadãos.
É a partir das ideias de Estado de Direito, como Estado baseado na garantia dos Direitos dos cidadãos, através do respeito pela legalidade, que se lhe irá atribuir personalidade jurídica. O Estado passa a ser uma pessoa coletiva, pois subordina-se ao sistema normativo. São reconhecidos direitos fundamentais aos cidadãos perante o Estado.
O Estado é, assim, formado por uma coletividade que institui um poder político no seu território, com vista a prosseguir vários fins, através de um conjunto de competências constantes na Constituição. Os fins do Estado dão origem a entes jurídicos para a sua prossecução e fazem com que se desenvolvam atividades, funções do Estado. As quais se dividem em várias funções:
-funções primárias (função política e função legislativa)
-funções secundárias (função administrativa e função jurisdicional). A função do Estado será, deste modo, uma tarefa, um fim do Estado com vista às necessidades coletivas.

 

A Evolução do Estado Português

-Na Idade Média, já havia alguns indícios de Administração Pública, como a existência de órgãos centrais, funcionários régios, com a cobrança de impostos e construção edifícios públicos, tendo havido ainda o aparecimento de fórmulas de governo local.

-No século XV, a burocracia do Estado começa a aumentar, graças à criação de uma série de funcionários do Estado.

-Já no século XVIII, com o Despotismo Esclarecido, as reformas pombalinas vão no sentido de aperfeiçoar tecnicamente os serviços, embora a centralização do poder no Rei fizesse com que as garantias individuais fossem escassas.

-Contudo, no século XIX, dão-se as Reformas de Mouzinho da Silveira que dão origem à moderna Administração Pública portuguesa. Uma das principais medidas foi a separação entre a administração e a justiça e a correspondente separação entre órgãos administrativos e tribunais, em 1832.

-Em 1851, com a Regeneração, criou-se o Ministério das Obras Públicas, Comércio e Indústria e reduziu-se o número de municípios, mas antes, em 1845 criou-se um Conselho de Estado e, apenas em 1870, um Supremo Tribunal Administrativo. Em 1853 começou o ensino universitário de Direito Administrativo.

-Com a Primeira República (1910-1926), embora não houvesse uma ideia económica a prosseguir, a estrutura da Administração central cresceu bastante.

-Já com o Estado Novo (1926-1974), houve um predomínio da administração central sobre a administração municipal e ainda o controlo do poder central sobre os órgãos locais, devido ao autoritarismo político. Outra circunstância a considerar foi o corporativismo, ou seja, a organização social e política, ao qual se juntaram elementos com finalidades de influências doutrinárias.

-Por ultimo, com a Revolução de 25 de Abril de 1974, consolidou-se o princípio da separação entre administração e justiça e manteve-se o predomínio da administração central sobre a municipal. Houve ainda uma liberalização do sistema de garantias dos particulares contra os atos da Administração e um aumento do intervencionismo estadual com a socialização dos principais meios de produção. Em 2002, houve ainda uma reforma do contencioso administrativo com o reforço do controlo dos tribunais sobre a administração.

 

O que é afinal a Administração Pública?
 
Neste momento, interessa olhar para a Constituição da República Portuguesa. Em primeiro lugar, há que analisar o artigo 266, nº1 que preceitua o seguinte: “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.” Aqui, podemos verificar que a Administração é um meio de realização do estado ideal de convivência social, que Dworkin chama de “Império do Direito”, ou seja, a Administração Pública obedece à lei e aos princípios do Direito.
Os professores Jorge Miranda e Rui Medeiros afirmam que, por isso, neste artigo se encontra uma verdadeira “Carta Ética da Administração Pública”.
Outro conceito fundamental é o de interesse público, o qual é o “norte da administração pública” (Professor André Salgado de Matos), pois consta nas normas que definem atribuições e fins a realizar pelo Estado e demais entidades públicas, exprimindo a ideia de bem comum. No entanto, este conceito tem um carácter geral, mas não universal, uma vez que o momento da universalidade do interesse público corresponde ao seu limite, que são os direitos fundamentais. Para além disso, a Administração Pública está ainda subordinada ao princípio da legalidade, a atuação da administração deverá ser sempre conforme as normas.

 

Existem ainda outras características que convém serem esclarecidas:

A imparcialidade da Administração Pública na atuação com os particulares, que, porém, se torna em parcialidade, quando as entidades públicas do Estado tomam iniciativas de realização das necessidades coletivas, prosseguindo o interesse público e, por isso, agindo como partes; o princípio da subsidiariedade, em que a aproximação às populações é essencial para que o Estado desempenhe corretamente os seus fins e as suas tarefas, sendo que, neste contexto, surgem dois fenómeno, o da descentralização (delegação de poderes ou atribuições públicas a entidades infra-estatais, que, assim, também vão exercer a função administrativa a nível territorial) e o da desconcentração (pluralidade de órgãos do Estado consoante a divisão em funções e competências, a diferente nível hierárquico ou não, e num âmbito central ou local).
Relativamente a estes dois fenómenos, há dois tipos de limites a ter em conta:
- Os limites materiais (a eficácia da Administração)
-Os limites orgânicos (manifestam a estrutura hierárquica das pessoas coletivas públicas).
Estamos, neste ponto, perante duas aceções da Administração Pública, a Administração em sentido material e a Administração em sentido orgânico. A primeira será a Administração Pública como atividade dos serviços públicos e agentes administrativos levada a cabo na prossecução do interesse da coletividade, com vista à satisfação das suas necessidades. A segunda, por seu turno, será a Administração Pública como o sistema de órgãos, serviços e agentes do Estado, assim como as restantes pessoas coletivas públicas que asseguram a satisfação das necessidades coletivas.
 
Apesar de o Estado ser a pessoa coletiva pública que desempenha a atividade administrativa sob a direção do Governo, que é o órgão principal da administração do Estado, verifica-se que o Estado exerce esta sua competência de várias formas:
-Na Administração direta, em que há uma centralização administrativa, pois trata-se de órgãos e serviços do Estado, centrais ou periféricos e integrados na sua pessoa coletiva;
-Na Administração indireta, onde, por outro lado, existe uma descentralização, pois quem prossegue os fins do Estado são pessoas coletivas distintas do Estado.
-Já no caso da Administração autónoma, ela prossegue interesses públicos próprios das pessoas que a constituem.

Importa aqui referir o artigo 199º alínea d) da Constituição da República Portuguesa, que dispõe que é da competência do Governo dirigir a Administração direta do Estado, superintender a Administração indireta e exercer tutela sobre a Administração autónoma. Significa tal que, na primeira, ele dirige, na segunda ele define objetivos e guia as respetivas pessoas coletivas e na terceira, intervenciona quando necessário.
No entanto, este artigo não se aplica às entidades privadas que colaboram no exercício da função administrativa, nas quais o Estado tem poderes de fiscalização, mas estas conservam autonomia. Salienta-se ainda que no artigo também não estão em causa os órgãos independentes da Administração. Neste caso, há uma redução da intervenção do Governo, sendo que estas entidades também têm funções administrativas e só são criadas com razões que o justifiquem, como a especialização técnica e a imparcialidade face ao Governo.

A Administração Pública tem, como tal, conseguido adquirir um papel cada vez mais relevante na sociedade. Com o tempo, deixou de ter apenas uma mera competência de execução das leis e passou a executar as diretrizes e opções fundamentais do poder político. Graças à Administração publica, o Estado tornou-se prestador de serviços, capaz de uma maior e eficaz assistência às crescentes necessidades dos cidadãos.

 

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitasdo -Curso de Direito Administrativo Volume I, Almedina,2016.
SOUSA, Marcelo Rebelo de -Direito Administrativo,Princípios Fundamentais,tomo III, 2009, Dom Quixote
MIRANDA, Jorge-Manual de Direito Constitucional,TomoIII

 

Vanessa Costa

Nº26098

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Os princípios organizativos e funcionais da Administração têm como finalidade melhorar a prossecução do interesse público e a protecção das posições subjectivas dos particulares, pelo que tais princípios estão indissoluvelmente ligados aos princípios da actividade administrativa. Tais princípios são os seguintes:

            - Princípio da desburocratização (art.267º nº1 CRP e art.10º CPA);

            - Princípio da aproximação da administração às populações (art.267º nº1 CRP e art.10º CPA);

            - Princípio da descentralização (art.267º nº2 CRP);

            - Princípio da desconcentração (art.267º nº2 CRP);

            - Princípio da unidade da acção administrativa (art.6º CRP);

            - Princípio da participação dos particulares na gestão da administração pública (art.7º CPA e art.268 nº1 a 3 CRP).

 

Relativamente à descentralização (prevista no art.267º nº2 CRP), à qual se contrapõe a ideia de concentração, trata-se de uma figura que reporta à organização de várias pessoas colectivas públicas ao mesmo tempo, face ao Estado.

No plano jurídico, estaremos perante um sistema descentralizado quando a função administrativa não esteja confiada unicamente ao Estado, mas também a outras pessoas colectivas territoriais (como será o caso das autarquias locais e municípios). Por outro lado, falar-se-á de um sistema concentrado quando todas as atribuições administrativas de um dado país forem conferidas por lei ao Estado, de forma a que não haja quaisquer outras pessoas colectivas públicas incumbidas desse mesmo exercício.

Já no plano político-administrativo, o conceito de descentralização está relacionado com o poder de auto-administração. Assim, se os órgãos das autarquias locais forem livremente eleitos pelas respectivas populações, se a lei os considerar independentes face às suas atribuições e competências e se estiverem sujeitos a formas atenuadas de tutela administrativa, estaremos perante uma descentralização. De outro modo, dir-se-á que estamos perante uma centralização quando os órgãos das autarquias locais sejam livremente nomeados e demitidos pelo Governo, ou caso se encontrem sujeitos a formas particularmente intensas de tutela administrativa, sendo consideravelmente restrita a sua margem de liberdade.

 

Relativamente à descentralização, esta pode assumir as seguintes configurações:

            - Territorial (traduzida na existência de pessoas colectivas de base territorial – como será o caso das regiões autónomas) ou não territorial (que se traduz no cometimento a pessoas colectivas de direito privado de tarefas materialmente administrativas – pessoas colectivas de interesse público);

            - Institucional (expressa na existência de pessoas colectivas de substrato patrimonial (como será o caso dos institutos públicos) ou associativa (traduzindo-se na existência de pessoas colectivas de substrato associativo (sendo caso disso as associações e as universidades públicas);

            - Descentralização de 1º grau (quando resulta directa e imediatamente da Constituição ou da lei) ou de 2º grau (quando resulte de um acto de administração habilitado por lei).

Em todas as modalidades de descentralização, o ente descentralizado pode ser de fins gerais (como as autarquias locais) ou de fim específico (como os institutos públicos).

 

A descentralização encontra-se submetida a certos limites sendo um deles a tutela administrativa, «conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação». Assim, a tutela administrativa distingue-se quanto ao fim e quanto ao conteúdo. Quanto ao fim, a tutela administrativa desdobra-se em tutela de legalidade e tutela de mérito: será tutela de legalidade quando se vise controlar a legalidade das decisões da entidade tutelada; será tutela de mérito quando se vise controlar o mérito das decisões administrativas da entidade tutelada. É importante distinguir estes tipos de tutela porque depois do Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março, e da revisão constitucional de 1982, a tutela do Governo sobre as autarquias locais em Portugal deixou de ser uma tutela de legalidade e de mérito e passou a ser apenas tutela de legalidade (CRP, art. 242.º n.º 1). Quanto ao conteúdo, o professor Freitas do Amaral aponta 5 modalidades de tutela: integrativa (consistindo no poder de autorizar ou aprovar os actos da entidade tutelada, que pode ser uma tutela a priori - poder de autorizar a prática dos actos da entidade tutelada; ou uma tutela a posteriori - poder de aprovar os actos da entidade tutelada); inspectiva (poder de fiscalização dos órgãos, serviços, documentos e contas da entidade tutelada); sancionatória (poder de aplicar sanções por irregularidades que tenham sido detectadas na entidade tutelada); revogatória (poder de revogar os actos administrativos praticados pela entidade tutelada) e substitutiva (poder da entidade tutelar suprir as omissões da entidade tutelada, praticando, em vez dela e por conta dela, os actos que forem legalmente devidos - caso que o professor Freitas do Amaral considera violar o art.243º nº1 CRP, assim como o princípio da autonomia do poder local).

 

A descentralização apresenta vantagens e desvantagens. As suas vantagens baseiam-se na celeridade da administração; maior democraticidade; facilitação da participação dos interessados na gestão da administração; e a limitação do poder público através da sua repartição por uma multiplicidade de pessoas colectivas. Por outro lado, fazendo referência às suas desvantagens, é-lhe apontado o facto de aumentar a dificuldade de controlo, bem como os riscos de os titulares dos órgãos nem sempre estarem devidamente preparados para as funções e responsabilidades de gestão administrativa que lhes são destinados (coisa que poderá acontecer em caso de eleição).

 

Quanto à desconcentração, contrapõe-se-lhe a figura da concentração e tais conceitos têm na sua base a organização vertical dos serviços públicos, consistindo na existência ou ausência de distribuição vertical de competência entre os diversos graus e escalões da hierarquia. Assim, a desconcentração será «um sistema em que o poder decisório se reparte entre o superior e um ou vários órgãos subalternos, os quais permanecem, em regra, sujeitos à direcção e supervisão daquele». Este princípio encontra hoje cabimento no art.267º nº 2 CRP.

Existem 3 critérios de descentralização. Quanto ao:

            - Nível central ou nível local (conforme se inscreva no âmbito dos serviços da Administração central ou no âmbito dos serviços da Administração local;
            - Grau de desconcentração (podendo ser absoluto ou relativo – conforme a intensidade desta);
            - Formas de desconcentração (originária ou derivada, conforme resulte imediatamente da lei, repartindo a competência entre o superior e os subalternos, ou, carecendo de permissão legal, só se efectiva mediante um acto específico praticado para o efeito pelo superior).

A desconcentração derivada traduz-se na delegação de poderes, que se encontra prevista no art.44º nº1 CPA, sendo um «acto pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite, de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria» - para tal é sempre necessário que haja uma lei de habilitação (lei que prevê expressamente a faculdade de delegar poderes).

 

Tal como a descentralização, também a desconcentração tem as suas vantagens e desvantagens. Quanto às vantagens, são de mencionar: a maior eficiência, celeridade e qualidade na satisfação das necessidades colectivas. Por outro lado, as desvantagens decorrem dos riscos de multiplicação de centros decisórios, por vezes sem adequada preparação ou com indesejáveis sobreposições de competência - em ambos os aspectos há semelhanças com a descentralização.

 

Concluindo, actualmente tanto a desconcentração como a descentralização encontram consagração constitucional (ambas no art.267º nº2), pelo que se pode afirmar que em ambos os casos, ponderados aspectos positivos e negativos destas figuras, será fácil de se entender que os aspectos positivos têm uma maior relevância, uma vez que satisfazem melhor as necessidades da administração e acabam também por ser uma mais valia para os cidadãos. No entanto, tal conclusão não invalida que ambas as figuras estejam sujeitas a determinados limites: diz-nos o mencionado artigo, na sua parte final, que estas devem ser entendidas «sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção da Administração e dos poderes de direcção, superintendência e tutela dos órgãos competentes», ou seja, não poderão ser invocados estes princípios contra diplomas legais cujo fim seja garantir a eficácia e unidade da acção administrativa; ou organizar/disciplinar os poderes de direcção, superintendência e tutela (tanto do Governo, como de outros órgãos).

 

 

 Bibliografia:

Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª edição, Dom Quixote, pág.143-151

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol.I, 4ª edição,editora Almedina, pág.689-740 e pág.751-755

 

Mariya Kulyk

26718

 

 

 

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A Discricionariedade Administrativa

por Subturma 16, em 30.11.16

Vinculação e discricionariedade como momentos extremos da relação da Administração com o Direito

Tudo o que diz respeito aos fins que a Administração prossegue e às competências é sempre matéria que a vincula à lei.

No entanto, muitas vezes, a lei vai mais longe e indica também “o próprio conteúdo que os atos a praticar pela Administração têm de revestir, uma vez verificados determinados pressupostos nela previstos; ou seja, a lei impõe os meios que a Administração há de usar para atingir o fim público previsto na norma.” Nestas situações, estamos perante atos vinculados.

Apesar de várias caracterizações e distinções de atos vinculados, deve-se considerar apenas atos vinculados aqueles em que a Administração não tem qualquer poder de escolha em relação ao seu conteúdo, chegando-se a uma única solução possível derivada da lei aplicável, tendo a Administração aqui uma função meramente executiva.

Freitas do Amaral dá-nos um óptimo exemplo em relação aos atos vinculados:

“Consideremos o chamado “ato tributário”, isto é, o ato pelo qual a Administração fiscal faz a liquidação dos impostos diretos e declara ao contribuinte qual o montante que ele tem de pagar, a titulo de um determinado imposto.

Nesta matéria de impostos, as leis definem a incidência do imposto, a matéria coletável, a taxa devida, etc. A Administração fiscal o que tem a fazer é apenas apurar o rendimento dessa pessoa, fazer os descontos legais, e sobre o montante que daí resultar aplicar a percentagem correspondente à taxa do imposto em causa.

É um trabalho que podia praticamente ser feito por computador: é um trabalho mecânico, lógico, matemático.

Em casos como este, a lei regula todos os aspetos da ação administrativa. A Administração desemprenha tarefas puramente mecânicas, até chegar a um resultado que é um resultado que é o único legalmente possível.”

Por que motivo existe discricionariedade?

Contrariamente aos atos vinculados, há casos em que a lei se limita a definir o fim/interesse público e os órgãos competentes para o prosseguir.

Uma das teorias possíveis, para João Caupers, é a que apela a uma incapacidade do legislador para formular a norma com precisão suficiente para que todas as decisões abstratamente possíveis menos uma fossem contrárias à lei.

A segunda hipótese é a que constitui a normalidade – o legislador atribuiu deliberadamente autonomia à Administração por a considerar capaz de decidir quais os meios mais adequados para atingir o fim pretendido.

Sérvulo Correia designa também um outro tipo de discricionariedade para além deste simplificado - o da autonomia administrativa de valoração e prognose, em que se trata da utilização pela lei de conceitos que conferem à Administração Pública um poder jurídico de avaliação subjetiva sobre propriedades não jurídicas de certo componente da situação a regular. Esta margem de livre apreciação remete para a Administração a capacidade de valorar a situação e antecipar o resultado de tal valoração (prognose), de forma a que o resultado corresponda a uma adequada prossecução dos interesses públicos tutelados pela norma.

Deste modo, quando nos referimos a atos discricionários, estamos a falar da possibilidade de a Administração “escolher” /determinar o conteúdo dos atos, fixando o grau das modificações jurídicas pretendidas.

Deve, contudo, sublinhar-se que em todos os atos administrativos existem fases de vinculação e de discricionariedade, nenhum ato é absolutamente vinculado nem absolutamente discricionário, pois o fim e a competência são sempre elementos vinculados e a Administração tem normalmente, o poder de, pelo menos, decidir o momento em que vai praticar o ato.

Fundamento do poder discricionário:

Porque é que em certos casos a lei regula o exercício dos poderes administrativos com grande pormenor e noutros casos remete a decisão para o órgão administrativo que se torna, de algum modo, no “legislador no caso concreto”?

Segundo Freitas do Amaral, seria uma exigência lógica do princípio da legalidade que tudo estivesse minuciosamente regulado, porém, isso seria impossível prática. Na maioria dos casos, o legislador reconhece que não lhe é possível prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a Administração vai ter de atuar, nem lhe é possível consequentemente dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público.

Para além destas razões práticas, temos também as jurídicas. É que o poder discricionário visa, antes de tudo, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais.

O poder discricionário não é, para Vieira de Andrade, um mal necessário que deva ser reduzido ao mínimo, pelo contrário, desempenha um papel positivo e indispensável, quer para a realização do interesse público, quer para a defesa adequada dos interesses dos particulares.

Qual o significado do poder discricionário?

É este uma exceção ao princípio da legalidade? Claro que não, pois só há poder discricionário quando a lei o confere. O poder discricionário, como todo o poder administrativo, é um poder derivado da lei: só existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura.

Vigoram, hoje, o principio do primado da lei em sentido positivo e o princípio da competência. Dizem-nos eles que a discricionariedade tem de ser vista como uma competência concedida pelo legislador à Administração e que os órgãos administrativos têm apenas os poderes que a lei expressamente lhe concede (poderes esses que, nos termos do artigo 36º do CPA, são irrenunciáveis e inalienáveis).

O ato discricionário, para além de só existir com fundamento na lei, só pode ser exercido por aquele a quem a lei o atribuir, para o fim com que a lei o confere e de acordo com certos princípios jurídicos de atuação.

Natureza do poder discricionário

Para que haja ato discricionário, diz Freitas do Amaral que é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão, quer o campo da escolha seja apenas entre duas decisões opostas (exemplo, conceder ou não uma autorização), quer ente várias decisões à escolha numa relação disjuntiva (exemplo, nomeação de um funcionário para um determinado posto de entre uma lista nominativa de cinco).

Freitas do Amaral considera hoje que tal escolha é sobretudo limitada e norteada por ditames que fluem dos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública (igualdade, proporcionalidade, imparcialidade, justiça, etc.), devendo naturalmente tomar em consideração os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, estando assim o órgão administrativo obrigado a encontrar a única e melhor solução racional para o interesse público naquele determinado momento; ou seja, o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas antes um poder jurídico delimitado pela lei. Quer isto dizer que a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim um poder-dever jurídico.

 

Controlo do seu exercício:

Controlos administrativos – são aqueles que são realizados por órgãos da Administração;

Controlos jurisdicionais – são aqueles que são efetuados por tribunais;

Controlos de mérito – são aqueles que visam determinar se a Administração respeitou a lei ou a violou e só pode ser feito, no nosso país, pela Administração;

Controlos de legalidade – são aqueles que visam avaliar o bem fundado das decisões da Administração, independentemente da sua legalidade – e, portanto, apurar se foram financeiramente convenientes ou inconvenientes, socialmente oportunas ou inoportunas, tecnicamente corretas ou incorretas, etc. Tanto pode ser feito pelo tribunal, como pela própria Administração, mas, em última análise, compete aos tribunais.

 

Qual o futuro da discricionariedade?

Diz-nos João Caupers que “o futuro da discricionariedade parece balizado por duas tendências opostas: enquanto a maior intervenção do Estado na vida social e a crescente tecnicidade da ação administrativa são fatores contributivos para a discricionariedade, já o aprofundamento e reforço das garantias dos cidadãos conduzem à menor discricionariedade, alargando as vinculações e melhorando a eficácia dos princípios que condicionam o exercício do poder administrativo.”

 

 

 

 

Bibliografia:

Andrade, Vieira de; O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos; editora Almedina; ano 2007

Amaral, Freitas do; Curso de Direito Administrativo – Vol.II; 3ªedição; editora Almedina; ano 2016

Caupers, João; Introdução ao Direito Administrativo; 10ª edição; Âncora editora; setembro 2009

Otero, Paulo, Legalidade e Administração Pública - O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade; Editora Almedina; 2011

 

 

 

Adriana Gomes Magalhães, nº28148

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A tão discutida distinção entre direito subjectivo e interesse legalmente protegido, encontra-se directamente relacionada com alguns dos mais importantes princípios constitucionais sobre o poder administrativo, sendo eles: princípio da prossecução do interesse público, princípio da legalidade e princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

 

Tendo por base o artigo 266º/1 da CRP, a actividade da Administração Pública, tem como objectivo principal a prossecução do interesse público, ou seja, quer isto dizer, tem como finalidade, o chamado bem comum, que por sua vez se traduz, na satisfação das necessidades colectivas. É precisamente por esta razão, que esta mesma actividade administrativa se baseia nas suas características formais de iniciativa e parcialidade, no sentido que, adopta a iniciativa de actuar, tendo sempre em vista o interesse colectivo, ao contrário do que acontece com a actividade judicial, sendo esta reservada a características como a passividade e imparcialidade.

 

No entanto, o modo de intervenção por parte da Administração Pública, e respeitando o artigo 266º/1 CRP, segunda parte, não pode realizar-se sem o devido respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Assim, ao longo de muito tempo, julgou-se que a única maneira de assegurar este objectivo, seria proclamando e garantindo o princípio da legalidade, ou seja, o princípio segundo o qual, a Administração não pode prosseguir o interesse público de qualquer maneira, sendo obrigada a respeitar determinadas regras e princípios, tendo de cumprir a lei. Apesar disso, ainda que o princípio da legalidade continue a ter a mesma função, o certo é que acabou por se verificar, que o mesmo por si só não basta para que se afira o respeito integral dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, pelo que, desde o século passado, têm sido desenvolvidos determinados mecanismos jurídicos com esse mesmo fim.

 

Na opinião do Professor Diogo Freitas do Amaral, seguindo uma concepção mais tradicional, tanto numa figura como na outra existe um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. Porém, a diferença entre ambos existe, uma vez que, enquanto no direito subjectivo essa protecção é plena e imediata, no interesse legítimo a mesma caracteriza-se por ser mediata e mitigada. Esta realidade tem como consequência que, no direito subjectivo, o particular tem como faculdade exigir à Administração os comportamentos necessários para a satisfação integral do seu interesse privado, bem como, o poder de obter a sua completa realização em caso de violação ou não cumprimento, o inverso do que acontece com o interesse legalmente protegido, onde o particular apenas pode exigir à Administração que não o prejudique ilegalmente. Em caso de ilegalidade, o particular não poderá realizar plenamente o seu interesse em tribunal, mas apenas, eliminar os actos ou comportamentos ilegais que o tenham prejudicado. No fundo, o que se retira desta concepção é que no direito subjectivo, o que existe é um direito à satisfação de um interesse próprio, enquanto que, no interesse legalmente protegido, apenas a garantia da legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio.

 

No mesmo sentido, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa defende esta distinção, apesar de reconhecer, que para além do campo conceptual a sua utilidade não é muita, até porque, ambas as expressões são quase sempre conjuntamente referidas nos textos normativos. A seu ver, direito subjectivo, diz respeito a um interesse directa e imediatamente protegido, mediante a concessão de um feixe de faculdades que incluem a possibilidade de obter a tutela jurisdicional plena. Por outro lado, entende que os interesses legalmente protegidos, onde abrange os interesses indirecta e reflexamente protegidos, surgem quando a ordem jurídica considera certos interesses merecedores de protecção, embora não com a prioridade e intensidade de um direito subjectivo. O Professor Marcelo Rebelo de Sousa afirma ainda que são diferentes graus de tutela concedidos a cada um dos conceitos.

 

Por sua vez, em posição oposta, o Professor Vasco Pereira da Silva coloca em causa esta distinção, afirmando que a Constituição equipara os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos, tratando-os, ambos, como situações jurídico-materiais dos sujeitos. São encaradas assim como entidades da mesma natureza, e que devem ser reconduzidas apenas a uma categoria, a de direitos subjectivos. Sendo que em nada se contrariam as disposições constitucionais ou a legislação ordinária. Mediante esta posição, não tem qualquer tipo de fundamento a referida contraposição, sendo que a única diferença que pode existir, não respeita, à existência do próprio direito, mas a uma eventual, maior ou menor amplitude do seu conteúdo. Para o Professor Vasco Pereira da Silva estamos então na presença de duas formas a designar a posição jurídico-subjectiva dos privados perante a Administração Pública, às quais corresponde sempre o mesmo regime jurídico. O Professor Regente insere ainda neste conceito mais amplo de direito subjectivo, os interesses difusos que correspondem a necessidades colectivas individualmente sentidas.

 

Concluindo, esta é uma distinção que nunca reuniu o consenso da doutrina, no entanto, e apesar das diferentes posições relativamente ao alcance de cada uma das figuras acabámos por verificar que mesmo aqueles que defendem a separação parecem ir ao encontro de uma só realidade: esta diferença não deve ser excessivamente interpretada, uma vez que, são apenas diferentes graus de tutela conferida pela ordem jurídica a posições jurídicas subjectivas. Quer os titulares de direitos subjectivos, quer os titulares de interesses legalmente protegidos, podem responsabilizar civilmente a Administração pelos danos que provoque. Os primeiros têm direito à reparação integral da sua situação jurídica, inclusivamente através da restituição in natura os segundos, só poderão, em princípio, obter uma compensação pelos danos negativos. Se formos por este entendimento, esta será assim uma distinção de índole essencialmente quantitativa e não qualitativa.

Uma breve nota: Na ordem jurídica italiana, de onde é oriunda esta distinção, é enorme a importância da mesma, pois nela assenta o critério da repartição de competências entre a jurisdição comum (julga litígios jurídico-administrativos que envolvam direitos subjectivos) e a jurisdição administrativa (julga litígios jurídico-administrativos que envolvam interesses legalmente protegidos). Esta noção clara da distinção entre um e outro é fundamental, caso contrário existe um risco de colocar o processo num tribunal incompetente e eventualmente perder a protecção judicial para a situação jurídica do particular. O mesmo não sucede em Portugal.

 

Bibliografia:

 

Sousa, Marcelo Rebelo de; Matos, André Salgado de – Direito Administrativo Geral – Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, 2ª Edição, Dom Quixote, 2006.

 

Amaral, Diogo Freitas do – Curso de Direito Administrativo, Volume II, Almedina, 2001.

 

Sara Correia

Nº 24339

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Tutela Administrativa: Intervenção e gestão

por Subturma 16, em 29.11.16

Entende-se por tutela administrativa o poder conferido ao órgão de uma pessoa coletiva de intervir na gestão de outra pessoa coletiva autónoma-autorizando ou aprovando os seus atos, ou excecionalmente, modificando-os, revogando-os ou suspendendo-os, fiscalizando os seus serviços ou suprimindo a omissão dos seus deveres legais.[1]

     Numa aceção mais corrente e concisa, a tutela administrativa é definida pelo Professor Freitas do Amaral como o conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa coletiva pública na gestão de outra pessoa coletiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua atuação.
    Naturalmente, a tutela pressupõe a existência de duas pessoas coletivas: a pessoa coletiva tutelar e pessoa coletiva tutelada.                     
    A pessoa coletiva tutelar é necessariamente pública, por outro lado, a pessoa coletiva tutelada pode excecionalmente ser uma pessoa coletiva privada. Sobre esta excecionalidade, o Professor Freitas do Amaral, relembra que se o rigor se impusesse, não se deveria aceitar a tutela administrativa em matéria de pessoas coletivas privadas, no entanto relembra que se trata de matérias de utilidade pública, pelo que a lei ordinária impõe essa intervenção e a Constituição nada impede a que a pessoa coletiva privada seja uma entidade tutelada.
   Note-se, que à parte das relações subjetivas retiramos, da definição do professor, os poderes da tutela administrativa. Estes poderes incidem no poder de intervenção e fiscalização e na finalidade precípua de assegurar a legalidade e o cumprimento das leis por parte da entidade tutelada bem como, nos casos que a lei o permita, garantir que sejam adotadas as soluções mais convenientes e oportunas na prossecução do interesse público, ou seja, soluções de mérito. Da prossecução e proteção da legalidade bem como da procura por soluções de mérito distinguimos as principais espécies da tutela quanto ao seu fim. Assim, abordamos a “tutela da legalidade” e a “tutela de mérito”. O primeiro caso incide, como já referido, no controlo da legalidade de todas as decisões da entidade tutelada, o segundo, ao controlo do mérito nas decisões administrativas da entidade tutelada, isto é, do que vai para além da legalidade, o que afeta a decisão no sentido da conveniência e oportunidade não só no ponto da administração, mas também técnico, financeiro, jurídico etc. Esta distinção torna-se importante principalmente após a revisão constitucional de 1982, referente à tutela do Governo, o órgão máximo da Administração e competente no exercício da tutela administrativa (artigo 199º\d CRP), sobre as autarquias locais.[2]

   Prosseguindo, no âmbito das espécies da tutela administrativa, o Professor Freitas do Amaral enumera cinco modalidades principais em relação ao conteúdo das mesmas:

  1. Tutela integrativa;
  2. Tutela inspetiva;
  3. Tutela sancionatória;
  4. Tutela revogatória;
  5. Tutela substitutiva.
  1. A tutela integrativa, pode diferenciar-se por tutela integrativa à priori ou tutela integrativa à posteriori. Importa reter que a tutela integrativa se traduz na existência de um poder de autorizar ou aprovar atos da entidade tutelada, sendo que importa a classificação enquanto tutela integrativa à priori ou à posterior, pelo entendimento que se poderá fazer das diferenças dos dois casos: autorizar (autorização) ou aprovar (aprovação).[3]
  2. A tutela inspetiva abrange o poder de fiscalizar a forma como se organiza e funciona a entidade tutelada, seja nos seus órgãos, serviços, documentos ou contas.
  3. A tutela sancionatória, surge na descoberta de alguma irregularidade após o exercício da tutela inspetiva e traduz-se na aplicação de sanções por estas terem sido detetadas.
  4. A tutela revogatória é a atribuição de poder à entidade tutelar de revogar os atos administrativos exercidos pela entidade tutelar. (Este poder é contudo, como refere o professor Freitas do Amaral, um poder excecional de existir na tutela administrativa.)
  5. A tutela substitutiva, como o nome indica, ocorre quando o órgão tutelar se substitui ao órgão da entidade tutelada e pratica, em vez dele e por conta dele, os atos legalmente devidos, suprimindo assim as omissões da entidade tutelada.

    A tutela administrativa vigora enquanto limite à descentralização (característica fundamental do Estado, veja-se o artigo nº 6 da CRP) pretendendo, sempre que necessário, uma intervenção do Estado no que respeita à gestão das autarquias locais. Como tal, é indispensável que a mesma siga linhas gerais no seu regime jurídico.

   O primeiro entendimento do regime jurídico da tutela, prende-se com a importância fulcral de um princípio geral: “ principio da não presunção”, por outras palavras, a tutela administrativa não se presume em momento algum. Relacionado com a evidente importância do princípio da legalidade, a tutela só existe quando a lei expressamente a prevê e só nos termos que a mesma estabelece. Com isto, se a lei prevê uma tutela substitutiva, não se assume que possa existir uma tutela inspetiva, revogatória ou sancionatória. A tutela só existe na modalidade, termo e limite que a lei impuser.

    O segundo entendimento a ter presente, é o da já referida revisão constitucional de 1982, que tornou a tutela administrativa apenas uma tutela de legalidade sobre as autarquias, não existindo por isso mais menção à tutela de mérito (CRP, artigo 242.º, n.º1).

   O terceiro entendimento engloba a discussão dos verdadeiros poderes da autoridade tutelar. Entenda-se, compreender se a mesma detém o poder de dar instruções quanto à interpretação da lei e regulamentos bem como ao modo de exercer a competência própria da entidade tutelada. Se num primeiro período se defendia que sim o governo teria completo uso dessas capacidades e poderia utiliza-las como melhor se justificasse, após algumas revogações à LAL e a revisão constitucional de 1982, seria hoje inconstitucional por violação dos artigos 112.º, nº6 e 242.º,nº1 da CRP admitir essa hipótese. Como refere o Professor Freitas do Amaral, havendo concordância pela maioria da doutrina, os órgãos autárquicos podem e devem recorrer ao governo sobre dúvidas de interpretação de diplomas em vigor e tendo o governo de estar preparado para a situação, tudo o que diga não se traduz em nada mais que pareceres, não tendo carácter vinculativo. Qualquer outra solução, como já mencionado, origina a uma inconstitucionalidade nos artigos já referidos e também a uma violação aos princípios das autarquias locais e da própria descentralização de democrática (CRP, artigo 6.º, n.º1).

   Por último, é de referenciar que a entidade tutelada tem legitimidade para impugnar os atos pelos quais a entidade tutelar exerça os seus poderes, por outras palavras, caso a entidade tutelar exercer algum poder que prejudique a entidade tutelada, esta tem o direito de impugnar esses atos tanto de forma administrativa como contenciosa no tribunal respeitante: v, hoje o artigo 55º. N.º1 do CPTA.

Antecedendo a importância da natureza jurídica da tutela, consideramos relevante para um enquadramento mais pertinente da matéria apontar também algumas diferenças entre a tutela e figuras afins:

  1. Tutela – Hierarquia

A hierarquia ocorre dentro de um modelo de organização de cada pessoa coletiva ao contrário, a tutela assenta na relação jurídica de duas pessoas coletivas distintas. Os poderes típicos de cada figura divergem entre sim, em particular o poder de direção, não existente na tutela. Por fim, a tutela é uma figura limitada pela forma e aplicação da lei enquanto a hierarquia detém uma maior liberdade, note-se por exemplo a não obrigatoriedade de forma expressa.

  1. Tutela – Poderes dos órgãos de controlo jurisdicional da Administração Pública

A tutela traduz o exercício de uma função administrativa e não judicial, como tal é exercida por órgão da administração e não por órgãos judiciais, como é o caso do tribunal administrativo.

  1. Tutela- Controlos internos da Administração

A tutela não se sujeita a autorização ou aprovação por órgãos da mesma pessoa coletiva, pelo que também aqui não se trata da organização de uma pessoa coletiva, mas sim da relação de duas pessoas coletivas distintas.

 Finalmente, importa referir as orientações de conceção da natureza jurídica da tutela.O Professor Freitas do Amaral refere, em relação a essa matéria três teses de orientação:

  • Tese de analogia com a tutela civil: remete aos primórdios do Direito Administrativo e assemelha a figura da tutela administrativa à figura da tutela civil, isto porque ambas visavam suprimir as deficiências orgânicas ou funcionais da entidade tutelada.
  • Tese da hierarquia enfraquecida: tese defendida pelo Professor Marcello Caetano. Na opinião do professor a tutela administrativa e os respetivos poderes tutelares eram na realidade poderes de hierarquia enfraquecidos. Enfraquecidos por se exercerem sobre entidades autónomas (publicas ou privadas) e não entidades dependentes, como acontece nos subalternos de uma hierarquia.

     O Professor rejeita a tese de analogia com a tutela civil, por essa supor a existência de sujeitos de direito que não têm capacidade legal para o exercer, ou seja, esta existe como meio para suprimir uma incapacidade, a contrário, a tutela administrativa é exercida por pessoas coletivas com plena capacidade de competência e exercício dos seus direitos. Todavia, esta não trata de suprimir deficiências na entidade incapaz, mas sim de limitar qualquer excesso de entidades inteiramente capazes. No que concerne a tese do Professor Marcello Caetano, apesar do professor admitir que a autonomia como razão à existência da hierarquia enfraquecida é uma ideia aliciante, esta não seria contudo realizável por dois motivos principais: o primeiro referente aos próprios poderes típicos na hierarquia e do superior hierárquico em particular o poder de direção inexistente na tutela; o segundo motivo depreende-se com a própria relação da tutela com a legalidade, isto porque, como já referido a tutela não se presume, ela ocorre apenas nos termos e limites da lei, algo que na hierarquia não acontece, em particular por esta não ter necessidade de texto expresso. [4]

   Afastando as teses referidas, o professor sugere uma tese própria. Na nossa opinião, a mais próxima à real natureza jurídica da tutela visto permitir não só uma conclusão do que é o poder efetivo de uma entidade tutelar, mas principalmente por ilustrar a definição da própria figura: fiscalização da gestão e garantia do respeito da legalidade no processo administrativo:

  • Tese do poder de controlo: como já referido, a tutela administrativa não tem analogia com a tutela civil nem com a hierarquia, deste modo trata-se de uma figura sui generis que se traduz na ideia de um órgão da Administração exercer um poder de controlo e intervenção sobre certas pessoas coletivas a fim de assegurar o respeito de determinados valores fundamentais. Veja-se contudo, que por “controlo” o professor não pretende restringir apenas à vertente da fiscalização, mas ir para além disso, determinando que o poder de controlo da tutela administrativo não só fiscaliza como garante e assegura o respeito das entidades pela legalidade.

[1] Cfr. Sérvulo Correia, “Noções de Direito Administrativo”,vol. I,Lisboa,1982,pág.202.

[2] Cfr. Diogo Freitas do Amaral, ”Curso de Direito Administrativo”, Livraria Almedina,3ª.Edição (reimpressão),Vol. I, pág. 883

[3] Consultar “ Qual a diferença que separa os dois casos-autorização e aprovação?”, no livro do Professor Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo” (…) 3ª.Edição,Vol.I,pág. 884

[4] Consultar o manual do Professor Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, nas páginas 891 a 893 para um entendimento mais detalhado.

Bibliogragfia:

-FREITAS DO AMARAL,Diogo,Curso de Direito Adinistrativo,vol.I,Almedina,3.ªEdição,2006

-SOUSA, Marcelo Rebelo de, Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais, Dom Quixote, 2004

-CORREIA,Sérvulo,Noções de Direito Administrativo,vol.I,Lisboa,1982

Laura Machado
n.º 21011

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A substituição na Administração Pública

por Subturma 16, em 26.11.16

Dentro da Administração Pública, surge a figura da substituição, isto é, situações em que certos órgãos são substituídos por outros provisoriamente, sendo que essa substituição pode surgir das mais diversas razões, como se verá adiante. O professor Freitas do Amaral define a substituição como “ a faculdade de o superior exercer legitimamente competências conferidas por lei ou delegação de poderes ao subalterno.”, já o professor Paulo Outero, define-a como “sendo uma permissão conferida pela ordem jurídica de um órgão da Administração, (substituto), agir em vez de outro órgão administrativo, (substituido), praticando atos sobre matérias cuja competência primária ou normal pertence a este último.”. Assim sendo, a substituição é legitimada pelo Direito, uma vez que é conferida pela ordem jurídica e é um poder, uma vez que se trata de uma situação jurídica ativa, que confere um conjunto de meios de ação para que um órgão administrativo prossiga determinados fins legalmente estabelecidos, pressupõe ainda, que substituto e substituído sejam titulares de poderes sobre uma determinada matéria comum.
Poderá questionar-se se esta substituição não traduzirá uma permissão para um órgão da Administração modificar de norma legal de competência do substituído?
Segundo o professor Paulo Otero, não há qualquer derrogação administrativa à vontade do legislador quanto ao órgão nromalmente competente da decisão de certas matérias, o órgão substituto apenas dará execução à norma, que o habilita, sem que se verifque qualquer situação de autolegitimação. O substituído gozará desta maneira de uma legitimação primária, já o substituto, terá uma legitimação decisória secundária.
A substituição não traduz qualquer partilha simultânea de exercício da competência entre substituto e substituído, antes gera a suspensão da aplicação da norma de competência habilitadora do substituído. Este será um fenómeno de sucessão temporária, sendo que o exercício do substituto está sempre sujeito a uma condição suspensiva legal, que reflete afinal a elasticidade de exercício de competência admnistrativa entre substituto e substituído.
O poder de substituição acima definido e explicado, é identificável como um fenómeno de substituição orgânica no seio do poder administrativo, assumindo especial relevância ao nível da organização interna, movendo-se este poder no âmbito da teoria geral da organização administrativa. Neste sentido, um órgão pode agir em vez de outro assim:
     1- O substituto subingressa na posição jurídica assumida pelo substituído, verificando-se uma situação de sucessão         de situações jurídicas.
     2-O substituto permanece na sua posição jurídica, limitando-se a existir uma transferência do exercício de poderes,         ou seja, uma transmissão de situações jurídicas.
Dentro deste quadro, podem verificar-se, situações de substituição que resultam da impossibilidade de agir, como a comissão administrativa que substitui o órgão autárquico dissolvido e os órgãos que intervêm a título substantivo em situação de estado de necessidade, diposto no artigo 3º, número 2, do Código de Procedimento Administrativo; e situações que resultam de recusa em agir, como resulta da intervenção substantiva do superior hierárquico ou do órgão tutelar, perante a inexucação ilícita de decisões judiciais cuja competência normal de execução pertence aos respetivos subalternos ou entes tutelados. No sentido de entes tutelados, temos o exemplo da Admnistração Indireta, que é limitada pelo Estado central, através da superintendência e da tutela. A tutela tem várias modalidades, sendo que uma delas é a tutela substitutiva, que pela definição do professor Freitas do Amaral, será, “o poder da entidade tutelar de suprir as omissões da entidade tutelada, praticando, em vez dela e por conta dela,os atos que forem legalmente devidos”.
Vistas as possibilidades pelas quais um órgão pode agir em substituição de outro, falta averiguar as modalidades das substituições, assim sendo, existe: a vicarial que tem como pressuposto a existência de vicissitudes subjetivas na pessoa do titular de um órgão singular da Administração, devendo ter sempre a substituição como fundamento a necessidade de assegurar a continuidade dos serviços públicos; a dipositiva que pressupõe a existência de um titular no órgão que pode e quer exercer as suas funções, no entanto a intervenção de um outro órgão em dada matéria, resulta que o órgão normalmente competente para praticar atos primários sobre a referida matéria, não o possa fazer; a revogatória na qual existe um ato praticado pelo órgão primário competente sobre a matéria, que envolve, a prática de um ato secundário pelo órgão substituto,  o órgáo substituto revoga os efeitos do ato primário, o qual contém uma nova regulamentação sobre a matéria. Esta situação verifica-se nos órgãos sujeito a relações intra-administrativas de supremacia; a integrativa, que confere a um órgão a faculdade de suprir a omissão de outro órgão sobre certa matéria, que permite a integração da legalidade; a sancionatória que atua sobre órgãos colegiais, aplicando uma sanção a estes, que se traduz na sua dissolução, e consequente substituição provisória por um outro órgão até nova eleição do órgão dissolvido;a extraordinária que prevê a existência de circunstâncias exceccionais que envolvem a necessidade de medidas urgentes que possam afastar um perigo coletivo ou iminente para valores jurídicos ou princípios fundamentais da ordem jurídica e a prejudicial, que é uma substituiçao pontual em termos de procedimento administrativo, atua enquanto resolução de questões prejudiciais por parte do órgao competente para a decisão final do procedimento administrativo em sub-rogação do órgão normalmente competente para tais decisões.
Concluindo, o poder de substituição, visa assegurar o bom funcionamento da “máquina Administrativa”, prevenindo situações em que certos órgãos não possam atuar e meios de assegurar resposta quando certos órgãos, não querem atuar, no sentido de agirem por omissão. Logo, acaba por ser um meio bastante efetivo de continuação do trabalho dos órgãos, demonstrando uma efetiva interligação flexível entre o substituído e o substituto.

 

Biblografia:

OTERO, Paulo, O Poder de Substituição, Vol.I, Lex-Edições Jurídicas;

OTERO, Paulo, O Poder de Substituição, Vol.II, Lex-Edições Jurídicas;

AMARAL, Diogo Freitas de, Curso de Direito Administrativo, Vol.I, 4ªedição, Almedina

 

Sara Marques Félix

28092

 

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Europeização do Direito administrativo

por Subturma 16, em 24.11.16

Segundo o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, o Direito Administrativo de hoje é um Direito Administrativo europeizado, já que depende do Direito Europeu, nomeadamente no que toca às regras e princípios e no facto de existirem já direitos fundamentais à escala europeia (por exemplo, o direito à boa administração está consagrado na Carta dos Direitos do Homem).

Mas há uma dependência recíproca: o Direito Europeu também necessita do Direito Administrativo nacional para se realizar, já que a União Europeia tem uma estrutura administrativa muito limitada. É por isto que a estrutura administrativa que aplica o Direito Europeu é a Administração de cada um dos Estados-membros. Portanto, a Administração Pública de cada um dos Estados-membros atua também como Administração comunitária.

O Professor PAULO OTERO diz que a execução administrativa da legalidade comunitária pode ser feita de duas maneiras diferentes:

  • Através da execução direta, i.e., quando é feita pelo aparelho administrativo da própria Comunidade Europeia;
  • Através de execução indireta, i.e., quando é efetuada pelas diversas estruturas integrantes da Administração Pública dos Estados-membros, havendo uma espécie de desdobramento funcional que converte cada uma destas Administrações internas numa “Administração indireta comunitário-europeia”

 

A configuração da Administração Pública dos Estados-membros como Administração Comunitária veio provocar uma “revolução” no âmbito das Administrações Públicas nacionais. Esta é uma das razões pelas quais se pode dizer que há hoje uma nova dimensão do Direito administrativo, fruto do seu relacionamento com o Direito comunitário.

Ainda segundo o Professor PAULO OTERO, há seis efeitos que demonstram as transformações na Administração Pública dos Estados-membros: a ampliação material de tarefas; a reconfiguração da distribuição interna de poderes; a criação de novas estruturas organizativas; a diversidade de relacionamentos institucionais; a complexificação do procedimento administrativo; e a duplicação de mecanismos de controlo:

1. Ampliação material de tarefas

O Direito comunitário confere à Administração Pública de cada um dos Estados-membros o papel de estrutura decisória encarregue da execução da legalidade comunitária, remetendo a execução direta para um plano secundário.

Isto reforça a ideia de que não se encontra hoje apenas nos atos de direito interno as fontes definidoras do âmbito e da extensão da atuação da Administração Pública, e também torna visível que a Administração Pública dos Estados-membros não se limita a executar a legalidade proveniente dos órgãos internos do Estado, executando também atos jurídicos provenientes das estruturas decisórias da UE.

Com esta ampliação material de tarefas, há uma modificação do próprio papel da Administração Pública nacional, que acaba por funcionalmente assumir uma natureza comunitária (apesar de continuar estruturalmente Estado).

Observamos, portanto, o exercício de uma dupla função pela Administração Pública de cada um dos Estados-membros, já que ela é Administração nacional e, ao mesmo tempo, comunitária. Aliás, os juízes dos Estados-membros são juízes do Estado e juízes comunitários.

Agora, em vez do duplo nível de incidência do tradicional concurso de fontes da legalidade reguladora de uma mesma matéria (fontes internas vs. Fontes internacionais), há um terceiro nível: o concurso entre fontes internas, internacionais e comunitárias que regulem a mesma matéria.

2. Reconfiguração da distribuição interna de poderes

Um Estado-membro nunca pode invocar a estrutura descentralizada da sua organização administrativa interna ou do respetivo modelo interno de distribuição de competências como argumento justificativo do incumprimento das vinculações comunitárias.

Assistimos, aqui, a um fenómeno de centralização comunitária no Estado da responsabilidade pela execução do Direito Comunitário, que se repercute, depois, na estrutura organizativa interna da Administração Pública, provocando um fenómeno de restruturação administrativa, reforçando a centralidade decisória do Estado e fazendo emergir um movimento contrário ao da última metade do século XX, onde predominava uma tendência descentralizadora.

3. Criação de novas estruturas organizativas

A ampliação das tarefas da Administração Pública dos Estados-membros na sequência da competência de execução do Direito comunitário não tem sido só acompanhada de uma simples manutenção das estruturas organizativas tradicionais.

Por um lado, a execução nacional da legalidade comunitária levou, como já referi, ao desgaste das tendências descentralizadoras e a um reforço dos poderes de intervenção do Estado, o único responsável junto da Comunidade Europeia pelo cumprimento das vinculações oriundas do Direito comunitário. Mas, por outro lado, deu origem à criação de novas estruturas administrativas.

O modelo administrativo interno de organização das estruturas decisórias encarregues da execução do Direito comunitário pode obedecer a três soluções diferentes:

  • Criação, dentro da Administração Pública do Estado-membro, de uma espécie de Administração especialmente encarregue de centralizar todas as questões comunitárias ou europeias, através, por exemplo, da criação de um Ministério especializado;
  • Aproveitamento das estruturas tradicionais da Administração Pública do Estado-membro, distribuindo-se por cada um dos ministérios já existentes os assuntos respeitantes ao Direito comunitário;
  • Edificação de um sistema misto, que envolva o aproveitamento das estruturas administrativas já existentes na prossecução de novas competências comunitárias e a criação de estruturas novas para o desenvolvimento de algumas matérias específicas

 4. Diversidade de relacionamentos institucionais

Internamente, existe um relacionamento interno entre diferentes entidades públicas (ponto 2) e coordenação administrativa ministerial (ponto 3). Também há projeção ao nível das relações políticas entre o executivo e o parlamento.

A nível externo, a transformação da Administração Pública dos Estados-membros em Administração comunitária indireta gera dois relacionamentos institucionais: (i) relacionamento entre as Administrações Públicas dos diversos Estados-membros, que pode envolver ou não a intervenção da Comissão; (ii) relacionamento direto e bilateral entre cada uma das Administrações dos Estados-membros e a Comissão.

5. Complexificação do procedimento administrativo

A execução indireta da legalidade comunitária também se projeta em termos procedimentais, já que há diferentes formas de participação procedimental de cada uma das Administrações Públicas dos Estados-membros, fazendo emergir uma “Administração mista”.

Este fenómeno espelha a concorrência de competências entre as Administrações nacionais e a Administração comunitária na aplicação do Direito comunitário e traduz uma complexificação do procedimento administrativo, podendo determinar três principais modelos de instrução procedimental:

  • A tramitação procedimental pode pertencer à Administração nacional até uma determinada fase e depois ser transferida para a Comissão, para que esta tome a decisão final;
  • Pode o Estado-membro apenas enviar à Comissão para recolher um parecer, tendo a Administração nacional a decisão final;
  • A Comissão pode ainda, depois de receber o processo da Administração de um Estado-membro, notificar ou informar todos os outros Estados-membros, para que eles expressem a sua vontade, devolvendo a Comissão depois o processo à respetiva Administração nacional, que tem a decisão final

Conclui-se que a disciplina procedimental comunitária ainda não tem uma regulação uniforme, sendo especialmente importante o papel integrador da jurisprudência através da formulação de princípios gerais de Direito.

6. Duplicação de mecanismos de controlo

É necessária uma função fiscalizadora ou de controlo por parte da Comunidade Europeia sobre a via indireta de execução da legalidade comunitária. Assim, cria-se outra dimensão de relacionamento institucional entre as diversas Administrações Públicas envolvidas.

A execução do Direito comunitário pelas Administrações dos Estados-membros encontra-se sujeita ao controlo político interno dos parlamentos nacionais e ao controlo jurídico interno dos tribunais do Estado. Em caso de execução descentralizada, também está sujeita ao controlo intra-administrativo governamental. Está, ainda, submetida a um duplo controlo por parte das instituições europeias: controlo da Comissão e controlo do Tribunal da Justiça.

 

O Professor VASCO PEREIRA DA SILVA refere que hoje se fala em “Direito Administrativo sem fronteiras”, o que se deve a 3 aspetos muito relevantes:

  • Direito Comparado

Durante muitos anos, o Direito administrativo era unicamente nacional, não havendo qualquer preocupação com o Direito comparado.

Nos anos 70, os administrativistas aperceberam-se finalmente de que, se não conhecessem os Direitos administrativos vizinhos, não conseguiam conhecer o do seu país.

Os Tribunais Europeus também usam o Direito comparado para criar Direito administrativo, pelo que se pode dizer que o primeiro é fonte do último – o Direito comparado passa a estar inserido na europeização do Direito.

  • Direito Europeu

A União Europeia é uma realidade suis generis, tendo uma ordem jurídica própria que resulta de fontes europeias que se impõem aos Estados e de fontes estaduais que criam Direito Europeu.

A União Europeia tem uma Constituição material, que têm normas que regulam, nomeadamente, a organização do poder político, que estabelecem a separação de poderes, etc. Há, aqui, um princípio de subsidiariedade entre os órgãos europeus e os órgãos nacionais.

A Carta Europeia dos Direitos Fundamentais consagra o direito à boa administração, o direito de audiência, o direito de fundamento das decisões, etc. – é o chamado “due process of law”. Portanto, são estabelecidas normas constitucionais europeias em matéria administrativa – introduz-se uma realidade europeizada ao nível do moderno Direito Administrativo.

  • Direito Global

Há regras e princípios comunitários que regem problemas europeus entre entidades públicas e privadas de diferentes Estados – ou seja, já existem problemas administrativos a uma escala global.

 

Ainda segundo o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, podemos falar num “Direito Administrativo sem fronteiras”, onde a Administração Pública funciona em rede (Portugal-Alemanha-França-…).

A corrente alemã que este Professor defende, “nova ciência do Direito Administrativo”, defende que é necessário reconstituir o Direito Administrativo em função das novas áreas de atuação (como o Direito do ambiente ou Direito do consumo) e das suas novas dimensões no Direito Europeu e no Direito Global.

 

Percebemos, então, que o Direito administrativo e o Direito comunitário são inseparáveis, tendo, como já referido acima, uma dependência recíproca, já que um não se realiza sem o outro e não se pode interpretar um sem se conhecer o outro.

Esta europeização do Direito administrativo é cada vez mais importante e cada vez mais óbvia, pelo que o devemos ter sempre em conta na aplicação do Direito administrativo português (ou de qualquer um dos Estados-membros da União Europeia). Também devemos ter em conta o sistema administrativo dos outros países (como a Alemanha, a França ou a Itália), pois também exercem influência sobre o nosso Direito administrativo, que é, também ela, recíproca.

 

BIBLIOGRAFIA:

  • PEREIRA DA SILVA, Vasco, Aulas teóricas de Direito Administrativo I (Turma B), Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, outubro de 2016
  • QUADROS, Fausto de, “Direito da União Europeia: Direito Constitucional e Administrativo da União Europeia”, Ed. Almedina, 3.ª ed. (2013), Coimbra, pp. 30
  • OTERO, Paulo, “A administração pública nacional como Administração comunitária” in “Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço” (separata), Ed. Almedina (2002), Coimbra

 

Ana Sofia Rolim,

aluna n.º 28137

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A “Norma de Proteção” dos Particulares

por Subturma 16, em 22.11.16

    É inegável que, nos dias de hoje, o particular ante a Administração Pública tenha direitos. Para trás ficam as teorias negacionistas, dos tempos clássicos do Direito Administrativo autoritário e perpetradas por autores como La Ferrière, Otto Mayer, Santi Romano e Maurice Hauriou, em que se negava que os particulares tinham direitos subjetivos – os particulares eram objeto do poder. Também se deixou cair a conceção da escola subjetivista, encabeçada por autores como Bonnard, Barthélemy e Marcello Caetano, em que o que se defendia era um direito à legalidade, numa confusão entre o direito objetivo que a Ordem Jurídica impõe e o direito subjetivo que existe na esfera jurídica de cada um. Acolhemos agora a ideia de identidade entre o estatuto do particular e o da Administração e, dentro dessa igualdade de estatutos, estabelecem-se relações jurídicas com diferentes naturezas – concordamos com VASCO PEREIRA DA SILVA quando se afirma que a relação jurídica é a base da dogmática do Direito Administrativo.

    O poder jurídico da Administração (atribuído pela lei e correspondente a uma função que esta deve desempenhar, atendendo ao art. 266º CRP) de atuar unilateralmente, deve ser entendido não como uma demonstração dos poderes exorbitantes da Administração Pública, mas sim como uma realidade semelhante aos direitos potestativos, instituto jurídico do Direito Privado, em que há uma posição de vantagem que corresponde a uma posição jurídica que permite produzir efeitos na esfera do particular, que atua na relação sempre como sujeito de direito, a par do que acontece na realidade privatista.

    Portanto, temos o particular como um sujeito de direito e não um objeto do poder, sendo que os seus direitos estão expressamente reconhecidos pelas Constituição da República Portuguesa, conforme o disposto nos art. 20º/1 e 268º, entre outros.

    No entanto, apesar de se assumir o particular como um sujeito de direito, a doutrina discute se essa posição jurídica de vantagem deve ser apurada segundo critérios lógicos que distinguem o conteúdo de realidades jurídicas diferentes, dando origem a uma Construção Trinitária que distingue os Direitos Subjetivos, os Interesses Legítimos e os Interesses Difusos; ou se, por outro lado, a posição jurídica do particular deve ser entendida de forma ampla em que os direitos são todos da mesma natureza, embora possam incidir e consubstanciar-se sobre realidades diferentes, dando origem a uma Construção Unitária.

 

    Acompanhando a doutrina espanhola, italiana e alguns autores portugueses, achamos que a razão está com a Construção Unitária, pois entendemos que é uma má posição de partida, de cariz ainda autoritário e historicamente perigoso, o considerar os particulares como titulares de um quase-direito em vez de um verdadeiro direito – devemos entender que as posições substantivas de vantagem, satisfazendo interesses individuais, possuem idêntica natureza, ainda que possam ter conteúdos diferentes.

    Dentro deste entendimento Unitário distinguem-se duas grandes correntes: os autores que defendem o Direito de Reação, como Aroso de Almeida e Rui Medeiros, e os que defendem a teoria da “Norma de Proteção”, entre os quais se destacam Ottmar Bühler, Otto Bachof, Schmidt-Assman e Vasco Pereira da Silva. Referindo só que a teoria do Direito de Reação tem por fundamento a ideia de que o particular tem o direito a agir contra uma ofensa, foquemo-nos agora na Teoria da “Norma de Proteção”.

    Para Bühler, eram três as condições necessárias para que existisse um direito subjetivo:

  • 1) existência de uma norma jurídica que criasse uma posição de vantagem,
  • 2) essa norma era criada e orientada para proteger os direitos dos particulares,
  • 3) os particulares tinham a possibilidade de ir a tribunal tutelar o seu direito.

    Este alemão, contemporâneo de Otto Mayer dos finais do séc. XIX, foi inovador com o reconhecimento da posição de vantagem dos particulares, mas, e como resultado da sua época, esta aceção de direitos era reduzida e limitada – não se aplicava a estrangeiros, por exemplo, e focava apenas na “primeira geração dos direitos fundamentais”, no dizer de VASCO PEREIRA DA SILVA, pois apenas protegia os particulares das ações lesivas da Administração à sua esfera jurídica.

 

    Cerca de cinquenta anos depois, no ressurgir do Estado de Direito Democrático na Alemanha da década de 50, Otto Bachof empreende uma reformulação teórica da “Norma de Proteção” e reconstrói toda a teoria de forma a que esta se adaptasse à nova ordem jurídica. Pegando nas condições iniciais de Bühler, Bachof alarga-as para:

  • 1) não é necessária uma norma e basta existir uma vinculação da Administração Pública, ou seja, há um direito subjetivo sempre que a Administração atue vinculada juridicamente – o que acontece quase sempre, pois, à luz dos princípios recebidos da CRP e do CPA, a Administração está imediatamente vinculada pelo menos em três aspetos: a competência, o fim e os princípios gerais da ordem jurídica.
  • 2) a norma não tem de ser primariamente dirigida para proteger os particulares e pode ser o estabelecimento de um dever da Administração, sendo que o particular é o credor desse dever da Administração no âmbito de uma relação jurídica, logo, o correlato do dever é um direito subjetivo do particular – o particular “goza de uma posição de vantagem que é delimitada negativamente pela norma jurídica”, como aponta VASCO PEREIRA DA SILVA.
  • 3) já não se entende o direito de ir a juízo como uma condição de existência de um direito subjetivo e sim como a consequência do particular ter esse direito subjetivo – o particular pode proteger a sua posição de vantagem, atendamos ao nº 4 e ao nº 5 do art. 268º CRP.

    Este outro alemão, nos tempos de apogeu do Estado Social, concebe a Teoria da “Norma de Proteção” especialmente pelo desenvolvimento dogmático da 2ª condição, como uma construção jurídica que abarca os “direitos de primeira e os de segunda geração”, uma vez que se garante ao particular que a Administração tem o dever de não agredir, mas, também, tem o dever de prestar e atuar (no campo dos direitos sociais e económicos). Esta Administração prestadora provocou um alargamento das funções/tarefas que era chamada a desempenhar, aumentando as vinculações e os deveres relativamente aos particulares, logo, o direito dos particulares acompanhou esse crescimento, como nota VASCO PEREIRA DA SILVA.

 

   Como já pudemos verificar, a doutrina alemã tende a adaptar a Teoria da “Norma de Proteção” sempre que constitucionalmente se consagram novas categorias de direitos fundamentais. Portanto, por influência do Direito Constitucional produzido nos anos 70 e 80, Schmidt-Assman incorpora as novas categorias de direitos fundamentais (como a informática, a proteção genética, o ambiente e etc.), a que VASCO PEREIRA DA SILVA chama de “terceira geração”. Entende-se agora que o particular está investido numa posição, ou possui um status, em face do poder público que lhe permite tutelar os novos direitos fundamentais no quadro da relação constitucional e depois no quadro da relação administrativa.

    Desde a década de 80 até aos dias de hoje que a “Norma de Proteção” tem evoluído no sentido de alargar a noção de direito subjetivo no quadro dos Direitos Fundamentais, utilizando para isso a construção do Direito Administrativo.

    Em Portugal, VASCO PEREIRA DA SILVA tem feito este desenvolvimento da Teoria da “Norma de Proteção” considerando que o “direito subjetivo pode ser atribuído mediante disposição constitucional que atribui aos particulares a possibilidade de fruição individual de um bem jurídico coletivo”. Fala, a propósito desse assunto, nos “direitos subjetivos públicos”, que se reconduzem a interesses difusos decorrentes da CRP, no entender da Construção Trinitária, e que se consubstanciam como direitos de defesa que decorrem dos direitos fundamentais.

 

    VASCO PEREIRA DA SILVA considera que, na atualidade, um “indivíduo é titular de direito subjetivo em relação à Administração sempre que de uma norma jurídica que não vise apenas a satisfação do interesse público, mas também a proteção dos interesses dos particulares, resulte uma situação de vantagem objetiva, concedida de forma intencional, ou ainda quando dela resulte a concessão de um mero benefício de facto decorrente de um direito fundamental”.

    Portanto, entendemos que a noção de Direito Subjetivo é mais ampla do que a defendida pela Construção Trinitária (referida supra) e que a maioria da doutrina portuguesa acolhe. Uma explicação para esta acolhimento massivo da opinio iuris portuguesa pode ser a do elemento literal da própria CRP, que no art. 268º/3, 4 e 5 fala em duas categorias de posições substantivas de vantagem. No entanto, a própria Constituição equipara-os e trata-os como situações jurídico-materiais dos indivíduos, conforme VASCO PEREIRA DA SILVA refere, reconduzíveis a um direito subjetivo. A diferença que os autores da Escola Trinitária veem nesses direitos subjetivos é o apurar meramente da característica de ser uma atribuição direta da lei ou de ser uma característica dada pela maior ou menor amplitude do dever da Administração para com o particular, desconsiderando o que VASCO PEREIRA DA SILVA afirma quando aponta as várias categorias – sendo que tudo depende “da relação jurídico-administrativa estabelecida entre o particular e a Administração e da interpretação das normas jurídicas aplicáveis”, que tanto podem atribuir direitos como deveres.

    Em jeito de conclusão, e tendo presente a noção de direito subjetivo público, cabe perguntar quem é que esta Teoria da “Norma de Proteção” legitima a apurar um direito (no âmbito do art. 68º CPA) que, no fundo, “é de todos”. A primeira coisa a fazer para perceber se o particular tem legitimidade no apuramento do tal direito é verificar se a situação em causa preenche as condições da Teoria e, em seguida, tem de se perceber qual o círculo específico de pessoas que é protegida pelo direito. É neste último passo que se conclui em relação ao particular poder tutelar um direito coletivo, uma vez que há essa possibilidade de tutela se houver uma afetação do direito à esfera jurídica esse particular, que está na sua proximidade. No fundo, é o perceber se, apesar de ser um direito “de todos”, ele também constitui um direito de cada um.

 

Bibliografia

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Setembro a Novembro de 2016

Vasco Pereira da Silva, «Em Busca do Ato Administrativo Perdido», Almedina, 2003, pp. 212-219; 272-297

Vasco Pereira da Silva, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise», Almedina, 2003, pp. 264-271

 

David Noel Brito

aluno 28083

 

 

 

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Vivemos uma fase de alguma incerteza no que diz respeito à organização do setor público, às funções do Estado, aos modelos de gestão aplicados para prosseguir essas funções, e principalmente quanto à conjuntura da criação de “parcerias” entre entidades públicas e privadas. Neste contexto proponho-me a refletir quanto á questão da dualidade gestão pública - gestão privada e os interesses conflituantes utilizando como exemplo o cenário do Setor Público Empresarial (adiante SPE).

Em primeiro lugar interessa definir a posição do SPE no modelo da organização administrativa portuguesa. O SPE pertence à modalidade da Administração Indireta do Estado e goza simultaneamente de autonomia administrativa e financeira. São um conjunto de pessoas coletivas (portanto com personalidade júridica própria) que possuem a capacidade  de tomar decisões independentes da intervenção de orgãos do Estado. Decidem através de orgãos próprios  embora estes sejam compostos por nomeação do Estado. Nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA “Não é um autogoverno, é um Governo que é nomeado pelo Estado, mas que atua de forma própria no exercício de atribuições, que são atribuições estaduais”. Por outro lado possuem autonomia financeira na medida em que têm um orçamento próprio, que está depois inserido no orçamento do Estado e consequentemente no orçamento nacional. A consequência direta deste aspeto é que quanto enfrentadas com dívidas, as empresas respondem através do seu próprio património. Logo em última análise, quando o património se esgota as empresas ou se extinguem ou, como estão em causa a prossecução de interesses públicos através da atividade da empresa, que o Estado avalie de fundamentais há uma “recapitalização” da empresa. No fundo aumento do seu património. O artigo 2º do Regime Jurídico do Setor Público Empresarial  e das Empresas Públicas – Decreto –Lei nº133/2013, de 3 de Outubro; de ora em diante RJSPEEP) define que se incluem dentro do SPE o setor empresarial do Estado (SEE), e o setor empresarial local e que dentro do setor empresarial do Estado temos as empresas públicas e as empresas participadas. FREITAS DO AMARAL distingue ainda dentro das empresas públicas, as empresas públicas sob forma privada (sociedades controladas pelo Estado) e as empresas públicas sob forma pública (também chamadas “entidades públicas empresariais” - EPE, que são pessoas coletivas públicas), e as empresas privadas participadas pelo Estado (que não são empresas públicas mas fazem parte do SEE) - D.L nº 558/99  . É de salientar o binómio entre as EPE e as empresas públicas, quanto ao seu modelo de gestão: as EPE regem-se pelo modelo público de gestão enquanto as empresas públicas seguem o modelo de gestão privada.

Em segundo lugar releva distiguir gestão privada e gestão pública, em termos muito gerais, para podermos passar ao problema “existencial” da reflexão. Toda a atividade de gestão pública visa ou deve visar a satisfação de interesses públicos (critério quanto aos fins), com ou sem fins lucrativos, consoante tenha ou não natureza empresarial (ficou já definida a natureza lucrativa das empresas  - ao qual se opõem as unidades de produção não empresariais, por não prosseguirem lucro – definida no D.L nº75-A/77, de 28 de Fevereiro no seu artigo 1º que estipula o princípio da obrigatoriedade de remuneração do capital das empresas públicas). Em ambos os casos SOUSA FRANCO define que esta gestão se deve pautar por critérios de economia, eficiência e eficácia. Por outro lado a atividade da gestão privada prossegue fins privados no quadro da ordem jurídica pautando pela liberdade quanto aos modelos de gestão. A este respeito temos vindo a assistir à importação, para o setor público de modelos de gestão privada, relativamente mais fléxiveis do que o modelo burocrático e ,comparativamente, ineficiente da gestão pública, isto com o propósito de integrar estas empresas públicas no funcionamento do “mercado livre”. Para tal teriam que seguir as mesmas regras de concorrência. JOSÉ F.F TAVARES salienta que a gestão pública, por força do ordenamento jurídico, tem mesmo de pautar-se pelos princípios da boa administração, da economia, eficiência e da eficácia mas, ao mesmo tempo, tem de ter-se em atenção que, devido a limitações inerentes à sua natureza pública, em que a prossecução do interesse público deve estar sempre presente, há, confrontando com o setor privado, muitas outras exigências que têm de ser observadas, tuteladas pelo princípio da legalidade. Fruto desta “importação” JOSÉ F.F TAVARES inclui no conceito de gestão pública quer a atividade administrativa, desenvolvida no exercício de poderes de autoridade, quer a atividade das entidades regidas pelo direito privado (embora com algumas limitações júridico-públicas quanto à competência, aos procedimentos, ao cabimento orçamental, aos princípios e interesses a prosseguir etc). Assim e na esteira de FREITAS DO AMARAL não é o regime jurídico aplicável (direito público ou privado) que determina a natureza da gestão como pública ou como privada – “é o regime que resulta da natureza e não o inverso”. Portanto é de admitir a coexistência de gestão privada com gestão pública, nomeadamente desde a implementação do D.L nº 558/99 o diploma que precede ao atual Decreto –Lei nº133/2013 e antecede o D.L nº260/76 que apenas admitia as empresas públicas sob forma pública. Algo que como vimos já sofreu transformações. Também JOÃO CAUPERS vem defender que fazem parte da Administração Pública as organizações (no contexto que nos interessa, empresas) públicas que possuem personalidade coletiva de direito privado, enquanto a maioria da doutrina as remeteria para “a zona misteriosa do exercício privado de funções públicas”. Portanto em que ponto é que ficamos? Temos por um lado uma expansão do conceito de Administração Pública que abrange inclusivamente esta nova figura da empresa (pública) “privada”, ou teremos que admitir de vez, o fenómeno privatístico da organização administrativa e autonomizar uma nova forma de Administração (pública) privada? PAULO OTERO defende que se tem assistido a uma privatização das formas organizativas da Administração ou seja a criação de pessoas coletivas de direito privado por entidades de direito público instrumentalizados à prossecução de fins públicos, e que, portanto, paralelamente à existência da Administração Pública existe uma Administração Pública sobre forma privada. Acrescenta que este fenómeno está provado através da “societarização” da atividade administrativa e na passagem da prerrogativa da prossecução do interesse público para estas empresas (públicas) privadas, reguladas inclusive pelo Código das Sociedades Comercias, mas subordinadas à “influência dominante” do Estado ou de outras entidades públicas, que pode resultar quer da “maioria do capital”, quer da existência de “direitos especiais de controlo” – ex: direitos de voto; designar ou destituir membros dos orgãos da administração etc – poderes de superintendência e tutela. FREITAS DO AMARAL E JOSÉ F.F. TAVARES negam esta posição afirmando que apesar do regime aplicável, a natureza da empresa é pública se estiver em causa a prossecução de interesses públicos, daí que o seu conceito de gestão pública inclua a atividade administrativa exercida por privados. Posição com a qual me identifico. VIERA DE ANDRADE faz a distinção quanto a  dois níveis de privatização, o primeiro nível mais estrutural e o segundo apenas instrumental. Quando se privatiza a organização (empresa) é a própria forma do ente administrativo que muda, havendo lugar à criação de pessoas coletivas privadas de “mão pública”, ou “entidades administrativas privadas” (em regra, SAs, sociedades anónimas de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos ). Quando se privatiza apenas a gestão estamos perante uma mutação instrumental, especialmente visível na empresarialização das pessoas coletivas públicas. No entanto e apesar destes dois níveis de privatização, os fins da entidade continuam os mesmos, a prossecução do interesse público, ou seja há limitação da atuação privada empresarial.

 No fundo poder-se-ia apenas admitir uma figura “híbrida” de empresa pública, através da combinação de uma gestão privada (na maior parte dos casos maioritária através do formato de sociedade) com uma gestão pública que ( a montante) define os objetivos a prosseguir pela entidade pública e ( a jusante) fiscaliza a gestão – privada – realizada pela empresa. Mas mesmo assim estas figuras “híbridas” não são suficientes para um “separar de águas” tão extremo no seio da organização Administrativa. Não fará sentido excluir as empresas públicas do SEE dado o seu modelo de gestão privada.  Existe desde logo uma superioridade patente da gestão pública face a esta gestão privada que é inegável. Não significa isto o retorno a uma Administração autoritária em relação à atividade privada das empresas, da mesma forma que não significa que haja uma quebra com a Administração Pública só porque se imiscuem certos instrumentos privados nos modelos de gestão das suas figuras. O objetivo último do Direito Administrativo, através da função administrativa é a prossecução do interesse público (manifestação direta ou – mais relevante para o caso – instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política e cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo a entidades públicas, citando VIEIRA DE ANDRADE), e se o interesse público ,atualmente, passa por uma gestão mais eficiente, flexível e transparente através do recurso à gestão privada do setor público empresarial então essa necessidade deve ser colmatada pela Administração. Alguma doutrina defende a autonomização de um Direito Administrativo Privado (DAP): um conjunto de normas relativas aos Direitos Fundamentais e aos princípios gerais da atividade administrativa, aplicáveis quando esteja em causa a prossecução de funções administrativas ao abrigo do Direito Privado, por entidades que atuam, em concreto, desprovidas de poderes públicos.  A razão de ser deste DAP estaria ligada com a necessidade de salvaguardar os direitos e interesses dos cidadãos administrados, frente a uma Administração que atuaria sobre desígnios de Direito Privado. Não concordamos com a posição de WOLFF, precursor nesta matéria. Não é preciso chegar tão longe, uma vez que estas entidades regidas pelo direito privado não se separam da Administração Pública, os princípios e normas que protegem os cidadãos face a esta Administração Pública cujas funções são prosseguidas através de pessoas, ou instrumentos privados são iguais aos princípios que tutelam particulares em relação à Administração “pura” Pública  (limites substanciais: respeito pelos princípios gerais da atividade administrativa, artigo 2°/5 do CPA por exemplo). Apesar de admitirmos esta figura híbrida, tal não significa uma inconciliação de Direitos. A diferença é que se ultrapassa a clássica questão da separação rígida de Direitos, preto no branco, para se admitirem “áreas cinzentas” de conciliação para a prossecução do objetivo máximo da Administração Pública: o interesse público, independentemente da utilização de instrumentos privados para tal.

Concluindo, a decisão final tomada pela Administração no exercício do poder discricionário  com base na lei (e daí a supremacia do princípio da legalidade) quanto à escolha de aplicar direito privado deve estar plenamente justificada, tanto que VIEIRA DE ANDRADE  fala de uma liberdade limitada neste exercício de escolha. Demonstrando o apelo a um princípio de adequação entre o direito que regula (privado) e a forma organizativa (consequentemente privada), e os concretos interesses públicos a prosseguir por essas entidades detentoras de um modelo de gestão privada. Assim é possivel admitir que esta figura híbrida empresarial pertença a uma Administração Pública, não negando a importância da aplicação do direito privado, sem que esta seja suficiente para a afirmar a sua autonomização face à Administração Pública.

 

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, ed. 2015, volume I

TAVARES, F.F José, Estudos de Administração e Finanças Públicas, ed.2014

OTERO, Paulo, Manual de Direito Administrativo, ed.2013, volume I

ANDRADE, José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, ed.2011

COXO, Ana Raquel, Direito Administrativo Privado: contribuições para a compreensão do direito suis generis, ed.2015

 

Reflexão inspirada nos trabalhos de:

Francisca Gomes: http://st16direitoadministrativo.blogs.sapo.pt/a-mesticagem-do-direito-administrativo-2371

Beatriz Vitorino: http://sub10administrativo.blogs.sapo.pt/direito-administrativo-episodios-da-13369

 

Mónica Dias

Nº 28097

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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LEGALIDADE VS. DISCRICIONARIEDADE

por Subturma 16, em 22.11.16

1. Com as revoluções liberais, o estado passou a subordinar-se ao direito fazendo nascer um conjunto de normas destinadas a defender os cidadãos face a ataques da administração. Esse conjunto de regras passou a constituir o direito administrativo, cuja preocupação era a proteção dos direitos e interesses legítimos dos administrados – atualmente consagrado como função da administração publica no art. 266º CRP.

 

2. A subordinação ao direito corresponde ao antigo art. 3º do CPA de 1991 que era defendido pela negativa por consistir na proibição da administração publica lesar os direitos ou interesses dos particulares. Atualmente este principio de legalidade, que se encontra consagrado nos arts. 266º/2 CRP e 3º do CPA 2015, vai para além deste limite imposto decorrente dos seus subprincípios subjacentes. São eles: o (i) principio da precedência de lei – legalidade como limite do agir administrativo – que estatui que os órgãos e agentes da administração só podem agir com fundamento na lei e o (ii) principio de reserva de lei – legalidade como fundamento do agir administrativo – que nos diz que a atuação da administração tem de ter fundamento numa norma que define as atuações – norma de habilitação – ou seja, agora este principio define-se pela positiva pois a lei não diz o que administração não deve fazer mas sim o contrario, o que deve ser feito e em que condições definindo não só os fins a ser prosseguidos como os meios corretos à sua prossecução e quem tem competência para tal.

 

3. O bloco de legalidade é composto pela constituição bem como as leis ordinárias (112º/1 CRP) e os regulamentos administrativos, além do direito internacional e comunitário, com caráter vinculativo por força do art. 8º CRP. Os atos ou omissões da administração que contrariem o bloco da legalidade serão ilegais podendo ser nulos ou anuláveis (secção III, da invalidade do ato administrativo, CPA). Existe apenas uma exceção a este princípio: o estado de necessidade (art. 3º/2 CPA) que não importa neste momento aprofundar. 

 

4. A par deste princípio pelo qua a administração pública se deve reger cegamente, existe uma margem de livre decisão administrativa que consiste num espaço de liberdade, também ele conferido pela lei e, portanto, limitado por aquele bloco de legalidade já explicitado. Assim sendo, para que serve esta margem que é dada visto que é simultaneamente limitada pela lei? Ora, a administração pública visa a prossecução do interesse publico e para tal tem de adaptar o sentido da norma aos casos concretos que lhe vão aparecendo e que não foram previstos pelo legislador ou que não estão totalmente comtemplados na norma no sentido de esta prever o fim e a competência, mas não os meios a adotar – o que permite à administração utilizar os meios que lhe parecerem mais adequados aquela situação em concreto. Esta abertura da lei segue objetivos de justiça e equidade na resolução de cada caso e há por isso muitos autores que afirmam que quase todos os atos administrativos são simultaneamente vinculados e discricionários.

 

5. Parece-me importante referir que, apesar de alguma divergência doutrinaria sobre este aspeto que me parece completamente desadequada, existem duas formas de margem de livre decisão: a discricionariedade que consiste na liberdade conferida por lei à administração para escolher entre várias possibilidades de atuação; a livre apreciação no que se refere a conceitos indeterminados visto que estes não consideram apenas uma solução correta para o caso concreto, por isso existe a margem de livre apreciação do caso pela administração. É importante ter as ideias bem assentes quanto a este aspeto para não existirem confusões.

 

6. Rogério Soares afirma mesmo que a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma competência pois “corresponde a uma função jurídica” , isto porque a administração não pode assumir uma decisão arbitrária baseada na sua vontade, mas sim a melhor decisão com base nos arts. 7º e 8º CPA que nos informa sobre o modo de atuação da administração que se deve pautar sempre por critérios de eficácia, eficiência e racionalidade que obrigam a um dever de fundamentação de todas as decisões de modo a permitir a transparência das mesmas.

 

7. Ora, suscita desde logo a questão de saber de que forma fica o administrado protegido de uma decisão que não é a mais adequada à sua situação? Quanto a esta questão é necessário fazer um controlo dos atos emanados pela administração publica, porém, temos de fazer aqui uma separação entre poderes vinculados e discricionários. O uso de poderes vinculados é objeto de um controlo a nível da sua legalidade ou ilegalidade, já o uso de poderes discricionários é controlado quanto ao seu mérito, isto significa que um ato que seja injusto ou desproporcional, p.e., apenas pode ser controlado pela administração e não pelos tribunais administrativos e aqui se coloca, na minha opinião, a questão de saber quem guarda os guardas. Após o explicitado, parece-me que só há uma única forma de controlar mais incisivamente a discricionariedade da administração que seria através do aumento de vinculações na função administrativa.

 

8. Em suma, não existem atos discricionários mas sim uma abertura da lei para um ajuste feito pela administração numa situação concreta, isto porque a discricionariedade não defende o livre arbítrio dos agentes da administração mas sim a procura da melhor solução, da mais adequada, que satisfaça o interesse público de acordo com os princípios que orientam a sua ação e portanto, sempre que a administração a possua será sempre com base na lei e, mesmo no uso de discricionariedade terá sempre de pautar-se pelo tal bloco de legalidade já explicitado. Tanto a competência como o fim da norma encontram-se vinculados, a diferença reside se os meios para atingir determinado fim também estão previstos na norma ou não e, ainda que estejam previstos, é preciso ter em consideração se a administração tem de aplicar o meio já estabelecido na norma ou se entre um leque de meios que possa prosseguir ela tem poder de escolha. Mas, ainda nesta linha, sempre que a norma dê abertura à administração para optar por uma solução, a administração estará sempre obrigada a adotá-la com base nos princípios gerais que se lhe aplicam constantes da lei fundamental e do código de procedimento administrativo.

 

9. O conceito de discricionariedade, quando aplicado à atuação da administração, é bastante falível. Com base em tudo o que já foi exposto as dúvidas da existência de tal liberdade tornam-se ainda maiores: pergunto-me se não será antes uma margem de livre apreciação [numa forma mais generalizada que a apresentada acima] que a administração detém porque, realmente, o que a lei confere à administração não é uma liberdade de escolha mas sim um dever de aplicar a opção que no caso concreto melhor satisfará o interesse publico, ou seja, até nessa fase de escolha a administração estará vinculada a apreciar as opções que tem e a adotar uma delas consistindo esta escolha num poder-dever que caracteriza e serve de fundamento à existência da própria administração pública. Assim, ela apenas manifesta uma vontade, que se encontra previamente estipulada no ordenamento, relativamente a uma situação concreta não tendo, por essa razão, possibilidade de tomar uma decisão livre de condicionamentos.

 

 

BIBLIOGRAFIA:

  • OTERO, Paulo, manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 2013.
  • AMARAL, Freitas do, Curso de direito administrativo, vol. II, almedina, 2016.
  • SOUSA, Marcelo Rebelo de, Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais, Dom Quixote, 2004.
  • BATALHÃO, Carlos José, Direito – Noções Fundamentais, Porto editora, 2012.

 

 

Inês Sofia Oliveira Vilhais, 26259.

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