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Este post debruça-se sobre o recurso hierárquico como garantia administrativa dos particulares. Estas garantias dos particulares são meios criados pela ordem jurídica com a finalidade de evitar ou sancionar as violações do direito objetivo, as ofensas dos direitos subjetivos ou dos interesses legítimos dos particulares, ou o desmerecimento da ação administrativa, por parte da Administração Pública.

  1. Garantias Administrativas

Apesar de atualmente se considerar desajustado, as garantias administrativas também são designadas garantias graciosas pois tratavam-se de direitos concedidos pelo soberano aos súbditos e não de um efetivo direito.

As garantias administrativas são efetivadas através da atuação e decisão de órgãos da Administração Pública. Há, dentro da própria Administração, a institucionalização de mecanismos de controlo da sua atividade (por exemplo controlos hierárquicos, tutelares, entre outros) os quais são criados por lei para assegurar o respeito da legalidade, a observância do dever de boa administração e o respeito pelos direitos subjetivos e interesses legítimos dos particulares.

Há que considerar três classificações de garantias. As garantias são preventivas ou reparadoras quando se destinam a evitar violações por parte da Administração Pública ou a repará-las (eliminando atos ilegais, aplicando sanções ou atribuindo indemnizações). São, por outro lado, garantias do direito objetivo ou garantias dos particulares, consoante tenham por objetivo defender o ordenamento objetivo contra atos ilegais da Administração ou defender os direitos subjetivos ou os interesses legítimos dos particulares contra a atuação da Administração Pública que os violem ou prejudiquem. Por fim, são garantias de legalidade ou garantias de mérito, conforme queiram prevenir ou reparar ofensas ao bloco de legalidade em vigor ou, por outro lado, aos critérios e regras de boa administração que tenham que ser adotados.

  • Garantias Impugnatórias

As garantias impugnatórias podem ser definidas como os meios de impugnação de atos administrativos perante órgãos da Administração Pública. Estas permitem aos particulares atacar um ato da administração com vista à sua revogação, anulação administrativa, modificação ou substituição. 

Com esta garantias fica patente a ideia de proteção do indivíduo contra o poder político que é indispensável para o conceito de Estado de Direito que compreendeu como elemento a existência de vias de impugnação dos atos administrativos.

  • Recurso Hierárquico

O recurso hierárquico consiste no meio de impugnação de um ato administrativo praticados, que tenha sido praticado por órgão subalterno, perante o respetivo superior hierárquico, a fim de obter deste a revogação, modificação ou substituição do ato recorrido. Se o órgão subalterno dispuser de competência exclusiva, apenas pode ser obrigado à prática do ato (nº 1 do art. 197.º CPA). Este recurso carateriza-se por uma estrutura tripartida: o recorrente - é o particular que interpõe o recurso; o recorrido - é o órgão subalterno de cuja decisão se recorre, órgão a quo; e a autoridade de recurso - é o órgão superior para o qual se recorre e que pode decidir o recurso, órgão ad quem. Para poder haver recurso é necessário existir hierarquia e é necessário que tenha sido praticado ou omitido um ato administrativo por um subalterno que não goze de competência exclusiva.

Os recursos hierárquicos podem ser classificados em: de legalidade, se o particular alegar como fundamento a ilegalidade do ato; de mérito, se o motivo for de mera inconveniência do ato; ou mistos, se o particular alegar ilegalidade e inconveniência do ato (que é a regra geral).

Podem ser, também, classificados em recursos hierárquicos necessários ou facultativos (nº 1 do art. 185º do CPA). A regra geral é a da facultatividade (nº 2 do art. 185.º do CPA), não constituindo o recurso um passo intermédio indispensável para recorrer à via contenciosa. Para efetuar esta distinção é relevante esclarecer a noção de definitividade vertical do ato administrativo - são os atos praticados por autoridades cujos atos não podem ser diretamente impugnados junto dos tribunais administrativos. Enquanto que o recurso hierárquico necessário é aquele que é indispensável para se atingir um ato verticalmente definitivo que possa ser impugnado contenciosamente, o facultativo é o que respeita a um ato veticalmente definitvo do qual já cabe a impugnação contenciosa.

O recurso tem que ser apresentado ao órgão a quo (art. 194º, nº 2 CPA) e sempre dirigido ao mais elevado superior hierárquico do mesmo (art. 194º, nº 1 CPA), salvo se a competência para a decisão se encontrar delegada ou subdelegada.

Suscitam-se, a este propósito, se o recurso hierárquico confirgura um recurso tipo reexame ou tipo revisão. Diz-se que um recurso é tipo reexame quando se trata de um recurso amplo, em que o órgão ad quem  se substitui ao órgão a quo, e, exercendo a competência deste, ou idêntica, vai reapreciar a questão subjacente ao ato recorrido, podendo tomar sobre ela uma nova decisão de fundo. Já quando se trata de um recurso tipo revisão, em que o órgão ad quem não pode exercer a competência do a quo. Limita-se a apreciar se a decisão, sem poder tomar uma nova decisão de fundo.

A qualificação estrutural dos recursos hierárquicos no Direito português é a seguinte: caso se trate de competência simultânea, o recurso consistirá num reexame ampliado; se a competência for separada, o recurso consistirá num reexame normal; se houver competência reservada, o recurso consistirá numa revisão reforçada; por último, se a competência for delegada, o recurso hierárquico consistirá num reexame ampliado, no caso de os atos do subalterno não serem definitivos e uma revisão reforçada no caso contrário.

No ordenamento Administrativo português vigora ainda a reformatio in pejus. Tal implica que o resultado do recurso efetuado pode não só ser desfavorável à pretensão do recorrente como pode ser mais gravoso, de tal forma que a decisão final poderá resultar mais desfavorável para o recorrente do que a tomada pelo subalterno. Considera-se que é do interesse geral fomentar os recursos como meio de aperfeiçoar a administração, bem como as decisões finais sobre os casos controvertidos. É que se os recorrentes potenciais correrem o risco de ver agravada a sua situação, o número de recursos diminuirá de modo considerável.

 

BIBLIOGRAFIA

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Almedina ed., 2015, vol. II, pp.755-781

AMARAL, Diogo Freitas do, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, Coimbra, Atlântida ed., 1981, vol. I, p. 40

FALLA, Fernando Garrido Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1962, vol. II, pp. 122-123

 

Bernardo Travessas

aluno n.º 28281

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Encontramo-nos desde sempre em evolução constante e, no prisma atual do Direito Administrativo, deparamo-nos com um novo Código do Procedimento Administrativo (2015) que tem como objetivo manter a identidade jurídica do seu antecessor (C.P.A. de 1991) ao mesmo tempo que aspira inovar, de modo a que este ramo de Direito acompanhe a inevitável marcha do entendimento humano e dos avanços científicos e eletrónicos. Pretende-se um Direito Administrativo pronto a responder aos novos problemas e conflitos jurídicos, num mundo de Direito cada vez mais globalizado e tecnológico.

 

É dentro deste prisma que se enquadra o tema por mim escolhido, nomeadamente o facto de um leque de direitos como o direito à privacidade/intimidade privada ou à informação estarem hoje cada vez mais condicionados por razões de segurança interna e externa. O artigo 27º/1) da C.R.P. enuncia que “Todos têm direito à liberdade e segurança”, mas o que acontece num Estado de Direito democrático quando a necessidade de segurança restringe cada vez mais a liberdade? E onde devemos traçar o limite do secretismo estadual?

 

Vamo-nos debruçar primeiramente no conceito de “direito à informação”. Enunciado de maneira mais geral e no que respeita a direitos fundamentais no artigo 37º/1 C.R.P. (o direito de informar, de se informar e de ser informado sem impedimentos ou discriminações) e posteriormente no artigo 48º C.R.P. (o direito de ser esclarecido sobre atos do Estado e entidades públicas e de ser informado acerca da gestão de assuntos públicos), o direito à informação administrativa está efetivamente previsto no artigo 268º/1) e 2) C.R.P.

 

O direito à informação, no âmbito do Direito Administrativo, é o direito que um cidadão detém de requerer transparência na atuação do seu Estado, relativamente a assuntos em que estes estejam diretamente interessados ou implicados e o livre acesso a arquivos e registos administrativos, salvo a “reserva constitucional” existente, já que são exceções ao verificado supra certos casos de segurança interna e externa, investigação criminal ou intimidade/sigilo pessoal. Jorge de Figueiredo Dias define-o como um direito de defesa mas igualmente como um direito de participação política dos cidadãos, dado que serve para o particular “lutar” pelos seus interesses se não concordar com a atuação do seu Estado ou se achar que foi de alguma forma lesado nos seus direitos.

 

No C.P.A. o direito à informação tem o seu próprio capítulo e encontra-se plasmado nos artigos 82º a 85º mas são de referir ainda os artigos 11º e 12º que dizem respeito ao princípio de colaboração com os particulares e o princípio da participação, respetivamente, visto que ambos reforçam uma transparência e apoio mútuo, típico de uma relação de um Estado Social com os seus cidadãos e também o artigo 14º (princípios da administração eletrónica) grande novidade deste código. Porém, em relação a princípios o mais evidente será o previsto no artigo 17º C.P.A. o princípio da administração aberta, onde se faz novamente referência aos limites do direito em questão (administração aberta exceto em certos casos de segurança, investigação criminal, sigilo fiscal e privacidade das pessoas).

 

Apesar de este tema estar desenvolvido maioritariamente em legislação avulsa, que infelizmente não vou poder analisar como gostaria devido ao seu carácter extenso, evidentemente todos os documentos se enquadram no pensamento jurídico latente quer na C.R.P. quer no C.P.A. e manifestam a mesma falta de clarificação (como é normal) daí que o meu objetivo seja fazer uma análise mais principialista e simples desta temática, focada no secretismo estadual.

 

Alguns dos documentos relacionados:

-Lei orgânica nº2/2014 de 6 de Agosto (lei do segredo de Estado)

-Lei nº9/2007 de 19 de Fevereiro (lei orgânica dos serviços secretos portugueses)

-Lei nº67/98 de 26 de Outubro (lei de proteção dos dados pessoais)

-Lei nº26/2016 de 22 de Agosto (revogou a lei de acesso aos documentos Adm.)

-Lei nº46/2012 de 29 de Agosto (alterou a lei nº41/2004 de 18 de Agosto que regula a proteção de dados pessoais no setor das comunicações eletrónicas)

-Lei 32/2008 de 17 de Julho (transpõe a diretiva de retenção de dados das comunicações eletrónicas)

-Lei 69/98 de 28 de Outubro (privacidade no setor das telecomunicações)

 

 

Determinamos então que o direito à informação é um direito claramente limitado ao invés de absoluto, já que nem sempre o administrado consegue saber tudo o que a administração faz ou tem a benesse de aceder a todos os arquivos e registos. O problema cada vez mais debatido atualmente encontra-se em tentar saber até que ponto é a opacidade de atuação aceitável em determinados assuntos, tendo em conta que existe a possibilidade de isso afetar direitos fundamentais. Os artigos vistos da C.R.P. e do C.P.A. pretendem em parte proteger a privacidade dos cidadãos na medida em que não podemos aceder a arquivos e registos que comprometam outrem, mas em nome da segurança talvez ponham ao mesmo tempo em causa aquilo que elas próprias pretendem proteger. Paulo Otero contrapõe Administração visível com Administração invisível e trata desta última como uma parte da Administração pautada pelo secretismo na organização, elementos humanos e na própria atuação (prossecução de interesse público a nível secreto como salvaguarda da independência nacional, estratégia de defesa militar e garantia de segurança interna), sendo que se traduz em algo fora do princípio de transparência, enquadrado por exemplo nos serviços secretos, contrainteligência e espionagem.

 

Está cada vez mais presente no nosso pensamento a possibilidade de existência de uma vigilância ilegítima das nossas vidas privadas como cidadãos desde casos como o escândalo Snowden/Wikileaks, em que foram revelados detalhes dos programas secretos de vigilância que o governo dos Estados Unidos fazia aos seus cidadãos, ou mesmo outros tipos de controlo estadual. Temos ou não o direito à informação de tudo o que o Estado faz de maneira oculta que nos afete diretamente ou indiretamente? A meu ver, teoricamente, qualquer atuação invisível ou opaca da administração que prejudique direitos é evidentemente contra os princípios democráticos mais importantes, no entanto, em Portugal, a nossa Constituição e inúmeros outros diplomas defendem que o Estado e a Administração deverão reter o direito de agir secretamente ou ocultamente pelo nosso bem e paira igualmente um clima de despreocupação generalizada na população relativamente à possibilidade de o nosso Estado ser possivelmente um “big brother” ao estilo de George Orwell e de os cidadãos não poderem fazer o mesmo em sentido contrário. Se escrutinarmos os diplomas aos quais me referi supra, legalmente tudo indica que nada de grave é realizado a nível da privacidade dos administrados mas como podemos confirmar tal coisa se existem aqueles limites ao direito à informação?

 

Não obstante, na prática, desde o 11 de setembro de 2001 tem-se vindo a justificar cada vez mais a utilização de uma Administração invisível com o intuito de segurança interna e externa face aos novos perigos e na realidade o interesse público por vezes necessita de mais do que princípios democráticos e atuação dentro do politicamente correto, já que no mundo atual o equilíbrio entre segurança e privacidade/liberdade é um equilíbrio delicado.

 

 

Bibliografia:

-Otero, Paulo - Manual de Direito Administrativo, I volume, Almedina 2013;

-Gomes, Carla Amado/Neves, Ana Fernanda/Serrão, Tiago – Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, AAFDL 2015;

 

 

Pedro Soares nº26107

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Princípio da Legalidade

por Subturma 16, em 31.10.16

 

     O princípio da legalidade é a base sobre a qual assentam o Estado de Direito Democrático e que rege a actuação da Administração Pública. Este surge consagrado no artigo 266.º CRP, no artigo 3º. do CPA e resultou da Revolução Francesa que instituiu o princípio da separação de poderes e a lei como expressão da vontade geral.


     Segundo MARCELO REBELO DE SOUSA, o princípio da legalidade decompõe-se em duas modalidades:
                     -  preferência da lei;
                     - reserva de lei.

 

Preferência da lei

     Determina que a actuação jurídico-administrativa encontra-se subordinada à lei, não a podendo contrariar. Assim sendo, o artigo 266.º n.º2 CRP e o art. 3.º CPA devem ser interpretados, num sentido proibitivo. Como tal, em caso de conflito entre a lei e um acto de administração, a lei prevalece sobre este.
     

     Contudo, a lei como fonte, deixou de constituir o parâmetro jurídico exclusivo da actividade administrativa, dando lugar ao bloco legal1. Este engloba a Constituição, o direito internacional,o costume interno, a lei ordinária, os regulamentos administrativos e o direito comunitário.


Reserva de lei

      Ideia que surgiu no período liberal e que tem hoje relevo no campo administrativo a propósito das relações entre legislador e a Administração. Aqui é exigida à actuação administrativa que tenha sempre por base uma norma jurídica que habilite essa mesma actuação, isto é, os actos administrativos têm de ter fundamento no bloco legal.

     Tendo surgido no Estado liberal, procurou assegurar a previsibilidade e a mensurabilidade das actuações dos poderes públicos por parte dos cidadãos - fundamento garantístico - e assegurar a submissão da função administrativa à vontade popular - fundamento democrático. Estes fundamentos mantêm-se até aos dias de hoje. 

     Como afirma MÁRIO AROSO DE ALMEIDA a “lei não é apenas o limite mas o pressuposto e o fundamento de toda a atividade administrativa pelo que não existe Administração Pública, nem exercício da função administrativa, sem lei, sem norma legal que o fundamente”. Isto permite-nos concluir que essa necessidade de permissão expressa acaba por restringir de forma significativa a competência e o campo de actuação que é conferido à Administração Pública.


     A reserva de lei divide-se, por sua vez, em duas partes distintas:


              - por um lado a necessidade da existência de precedência da lei, pois não basta que o fundamento normativo exista per si;

              - por outro, exige-se a existência de um reserva de densificação normativa, que exprima a necessidade de o mesmo fundamento jurídico-normativo possuir um grau de pormenorização suficiente para permitir antecipar adequadamente a actuação administrativa em causa. Se a reserva de lei se bastasse com a existência de uma norma anterior - a chamada norma habilitante - poderia muito bem ser uma norma meramente formal, destituída de conteúdo, o que no limite levava a que a administração pudesse fazer tudo. Quer isto dizer que, quanto menor for a densidade da norma habilitante, maior espaço de actuação possuirá a administração, o levará a uma diminuição do controlo jurisdicional.

 

      Para MARCELO REBELO DE SOUSA,o princípio da separação de poderes é um dos principais fundamentos para que exista um espaço de actuação da administração independente do poder judicial. Isto porque "se os tribunais controlassem o exercício da margem de livre decisão administrativa estariam, na verdade, a exercer a função administrativa".

 

 

Para terminar, resta-nos colocar a seguinte questão: a Administração Pública tem total liberdade de decisão?

     Podemos concluir que não.  A Administração Pública encontra-se restringida por limites legais (quando a lei estabelece que certo poder da administração só será validamente exercido se o órgão decisor fundamentar essa decisão), limites decorrentes de uma auto-vinculação (quando a própria administração restringe a sua margem de liberdade) e limites internos (prendem-se aos princípios da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da boa-fé, da proteção das posições jurídicas dos particulares). Podemos então afirmar que o Administração Pública está totalmente vinculada e subordinada ao princípio da legalidade.

 

 

1 designação dada por Maurice Hauriou na sua alusão à actuação do Conselho de Estado no controlo de actos administrativos.

 

 

Bibliografia:

    • REBELO DE SOUSA, Marcelo. Direito Administrativo GeralVol. I, 1ª ed., Lisboa, 2004
    •  FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito AdministrativoVol. I, 3ª ed., Coimbra, 2006
    • OTERO, Paulo, Legalidade e Administração Pública, 2003

 

Marta Monteiro (nº23169)

 

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Historicamente, o Direito Administrativo floresce à sombra da figura do Estado. Com base no princípio da legalidade, as Administrações Públicas estão vinculadas ao cumprimento explícito e inequívoco da lei, que atua, simultaneamente, como meio e fim último da função administrativa, tendo esta como principal objetivo a satisfação do interesse público. Assim o Direito Administrativo é, fundamentalmente, lei do Estado.  OTTO MAYER aponta que “the national public power is the lord in its own domain, to the exclusion of all others”.

Portanto quando se sugere a aparição de um Direito Administrativo Global (DAG) tender-se-à a julgar que este é em si uma contradição, uma impossibilidade lógica. Nas palavras de ABREU DUARTE se Direito Administrativo tem origem numa “normatização da atuação da Administração Pública, tida esta como entidade nacional, falar-se em DAG é um paradoxo”.  Porém a atividade administrativa acabou por adquirir um caráter supraestadual, abrindo portas para novas questões concetuais, nomeadamente a da sua autonomização face a outros Direitos Transnacionais como o Direito Internacional Público ou o Direito Administrativo Internacional (também conhecido como Direito Institucional Internacional), e a legitimação deste novo Direito. Nas palavras claras de CASSESE “States are not able to control the fishing of migratory fish species, just as they are powerless to unilaterally limit the use of greenhouse effect-producing gases or to prevent the spread of financial crises”.

Desde 2004 que KINGSBURY, KRISCH E STEWART avançaram com o conceito de “Global Administrative Law”. Estes pioneiros definem este novo Direito como a junção de mecanismos, princípios, práticas e acordos informais instrumentalizados em prol da “accountability” dos orgãos globais administrativos assegurando que estes alcançam os padrões de transparência, participação, decisão fundamentada e legalidade desejados. Oferecem também um sistema de “effictive review” das regras e decisões tomadas pelas organizações globais. A legitimidade constitucional do Direito Administrativo Global (através do reconhecimento constitucional do International Law) permite a realização de uma das suas atividades principais, a “accountability”. Daí que seja necessário encontrar fundamentos para a legitimização constitucional internacional. Sem esta o DAG perde a base que fundamenta a sua atividade. Sem legitimação não há legalidade. Portanto, em primeiro lugar o que é que separa o Direito Internacional/Global de Direito Interno?

CASSESE aponta quatro diferenças fundamentais:

  1.  A ordem jurídica estatal tem como característica a unidade e coerência, ao contrário da internacional que acolhe legislação de ordens normativas distintas; Por exemplo se a matéria em causa for a pesca de um determinado tipo de peixe, será tido em conta o regime de captura desse peixe, o regime mais abrangente relativo ao Direito do mar geral, regimes de proteção de espécies etc.
  2.  A ordem jurídica internacional possui um caráter autoregulador, com a confusão entre as figuras de Administrador e Administrado; no plano interno vigora a lógica da subordinação e distinção exata entre quem administra e quem é administrado; As relações administrativas globais são avaliadas através de um efeito horizontal (inter Estados ou organizações, onde vigora o princípio da comparação entre regimes derivado da ascenção do D.Comparado simultaneamente com estes novos fenómenos jurídicos globais, segundo PEREIRA DA SILVA) e um efeito vertical (relações diretas entre organizações internacionais e administração nacional – subsetores do Estado -, ou mesmo privados – produto do princípio da harmonização, inerente à ordem jurídica internacional); Finalmente, em muitas situações quem legisla é muitas vezes o objeto da própria legislação. Há no entanto a possibilidade de existir um empréstimo de regimes e eficácia de um orgão internacional a outros, o chamado “borrowing regimes”. Temos este tipo de relação de eficácia recíproca entre o orgão da WOT – World Trade Organization – e as suas diferentes filiais que regulam setores das mais variadas matérias (pescas, agricultura, ambiente, comunicações etc).
  3.  Na ordem jurídica global as decisões são tomadas em comités de especialistas, criados por acordos internacionais, que carecem de legitimidade democrática, completamente opostos às dos ordenamentos nacionais, onde a legitimidade democrática é uma constante face às decisões governamentais. Iremos explicitar esta questão de seguida.
  4.  Á escala global é mais difícil proceder à distinção entre Direito Público e Direito Privado devido à quantidade de normas que lhe são afetas. No Direito estatal a fronteira é mais nítida baseada no critério das funções do Estado (em especial a função administrativa). Por exemplo, as decisões tomadas por organismos supraestaduais como a ONU estão em conjugação com as entidades públicas regionais, ou os comerciantes, ou qualquer outro individuo tanto de D.Público como D.Privado, o que complexifica a distinção entre os dois direitos.

ABREU DUARTE defende que o Direito Administrativo Global é uma realidade assente no próprio International Law e a premissa de que este constitui uma ordem jurídica autónoma apta à produção de normas jurídicas;Em segundo lugar, uma vez comprovada a existência de uma ordem jurídica contemporânea à escala global, o International Law,  falta saber o que a fundamenta, e de que forma é que é concretizada pelo Direito Administrativo Global.

NEIL WALKER reduz o grupo de críticas ao constitucionalismo global nos quatro “I´s”. Assim o constitucionalismo global seria “improbable”, “irrelevant”, “inconceivable” e “illegitimate”. Vamos centrar-nos na terceira crítica. Diz respeito à impossibilidade de conceber legitimidade constitucional ao Direito Internacional na medida em que a este não se aplicam os conceitos constitucionalmente estruturantes: Soberania, Território e Nação. Em consequência disto ABREU DUARTE acrescenta que o que aqui está em jogo não é a impossibilidade de conceber uma estrutura constitucional para o Direito Internacional, mas antes a impossibilidade de o conceber dentro dos moldes tradicionais em que se concebe Estado.  Afirma que o critério obrigatório é a existência de uma figura que manifeste A vontade soberana, “que delega a sua soberania, entendida como poder de autoconformação normativa, a determinada entidade verdadeiramente global”. ABREU DUARTE destaca a necessidade do Direito Administrativo Global ter “um mandato de legitimação eficaz”.   

Concluído que os modelos tradicionais (baseados na existência de um só documento fundador) são insuficientes para englobar um conceito de constitucionalismo global  (dada a heterogeneidade que um Estado de Estados traz para o plano concetual) destaca-se uma corrente dos anos 90 do séc.XX chamada o Direito Constitucional Plural. Esta teoria defende uma visão não hierárquica e interpenetrativa das várias Constituições que legitimariam as diferentes organizações internacionais. Ou seja cada entidade internacional tem o seu conjunto de valores-quadro que formam uma Constituição, e é per si uma ordem jurídica legitimada . Assim a “Constituição” da ONU (“positivada” na Carta das Nações Unidas) é automaticamente diferente daquela que fundamenta a OMC por exemplo.

FRITZ WERNER defende no seguimento deste raciocínio que o papel do D.Administrativo Global é a prossecução das opções legislativas/políticas das organizações internacionais, estas regidas então pelo Internacional Law (neste nível o DAG permanece ainda assim fiel às suas raízes estaduais, ou seja o seu objetivo, independentemente do setor em que atue, terá que passar sempre pela prossecução dos princípios “constitucionais” mutatis mutandis presentes nos documentos fundadores das organizações internacionais). É neste contexto que ABREU DUARTE propõem que as organizações internacionais sejam dotadas de instrumentos de legitimidade popular. CASSESE por sua vez afirma que por vezes são os Estados que criam as organizações internacionais, logo pode-se afirmar que existe uma legitimidade indireta. Os eleitores de cada Estado legitimam a criação da organização (ex: ONU criada e constituída por Estados). No entanto à medida que o poder público global se autonomiza em relação à figura do Estado e establece ligações com a sociedade civil esta legitimidade passa a ser insuficiente.

Sugere inclusive que a ausência de um vetor executivo responsável , “accountable”, perante um orgão legitimado para o efeito, aumenta na verdade a pressão sobre a administração global para uma maior abertura, e respeito pelos princípios de participação e transparência. O reconhecimento pelos Direitos Humanos, pelas regras que regulam as fontes de Direito, o nascimento do sistema judicial penal, a recorrência cada vez mais frequente a tribunais arbitrais etc, são fatores que ilustram o processo de constitucionalização gradual do Direito Internacional.

Concluindo, a progressiva formação de estruturas organizativas do plano internacional, abriu espaço para a afirmação de uma administração internacional (direito substantivo) e respetivamente de um direito que a regula, o Direito Administrativo Global. A amplificação do âmbito de ação destes organismos internacionais, para lá do Estado renova a importância do  respeito pelos cidadãos, e outras entidades privadas, nomeadamente na resolução de litígios administrativos globais.

 

Bibliografia:

ABREU, Francisco Duarte, À descoberta do fundamento constitucional do direito administrativo global, 2014, in http://e-publica.pt/adescoberta.html

CASSESE, Sabino, Administrative Law without the state? The challenge of global regulation, 2006, in http://www.iilj.org/publications/administrative-law-without-the-state-the-challenge-of-global-regulation/

KINGSBURY, Benedict e KRISCH, Nico, Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order, 2006, http://www.ejil.org/pdfs/17/1/64.pdf

 

Mónica Dias 

nº de aluno 28097

 

 

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As pessoas colectivas públicas são entes colectivos criados por iniciativa pública para assegurar a prossecução de interesses públicos, dispondo para isso de poderes públicos e estando sujeitos aos respectivos deveres. Já os serviços públicos compõem internamente as pessoas colectivas públicas: tratam-se de organizações humanas que, situadas no interior destas, e dirigidas pelos respectivos órgãos, têm como finalidade desenvolver actividades de que as mesmas carecem para prosseguir os seus fins. Não tendo personalidade jurídica, tratam-se de um elemento integrado na organização interna de determinada pessoa colectiva pública.

A organização dos serviços públicos pode ser considerada a três níveis:

            - Organização horizontal: está relacionada com a distribuição de serviços pelas pessoas colectivas públicas e, dentro destas, à especialização dos serviços segundo o tipo de actividades que desempenham.

            - Organização territorial: varia entre serviços centrais e periféricos, consoante o seu âmbito de actuação seja a nível nacional ou referente a áreas mais restritas.

            - Organização vertical (hierárquica): exprime a estruturação dos serviços públicos face à sua distribuição pelos escalões/graus do topo à base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e subordinação.

Quanto à hierarquia, poderá ser entendida como “o modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direcção e impõe ao subalterno o dever de obediência” – D. Freitas do Amaral. Assim, para se poder falar em hierarquia é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos:

            - A existência de um vínculo jurídico entre dois ou mais órgãos e agentes administrativos – superior e subalterno;

            - Tanto o superior como o subalterno devem actuar para a prossecução de atribuições comuns (fins ou interesses que a lei incube as pessoas colectivas públicas de prosseguir, para as quais têm poderes funcionais);

            - Vínculo jurídico constituído pelo poder de direcção e pelo dever de obediência entre superior e subalterno – relação hierárquica.

A hierarquia distingue-se em hierarquia interna e hierarquia externa:

            - A hierarquia interna consiste num modelo de organização vertical, cuja finalidade é estabelecer o ordenamento das actividades em que o serviço se traduz. Trata-se de uma divisão de trabalho entre agentes, pelo que a hierarquia se estabelece face aos vínculos de superioridade e subordinação entre agentes administrativos. Não tem projecção no exterior, pelo que não assume qualquer relevância quer para os particulares, quer para os demais serviços de direito público.

            - A hierarquia externa é um modelo de organização vertical que surge no âmbito da pessoa colectiva pública, cujos vínculos de superioridade e subordinação estabelecem-se entre órgãos da Administração. Os seus actos são externos, projectando-se na esfera jurídica de outros sujeitos de direito, podendo atingir particulares.

Verifica-se assim que a hierarquia administrativa se traduz num vínculo especial de supremacia e subordinação que se estabelece entre o superior e o subalterno: os poderes do superior hierárquico em conjunto com os deveres e sujeições a que o subalterno se encontra adstrito, formam o conteúdo da relação hierárquica.

O dever de obediência considera-se o principal dever típico da relação hierárquica, estando consagrada no art. 73º nº8 da LGTFP, que dispõe: “O dever de obediência consiste em acatar e cumprir as ordens dos legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e com a forma legal”. Com tal enunciação é possível apurar os seguintes requisitos cumulativos para se poder falar em dever de obediência:

            - A instrução ou ordem deverá ser proveniente de um legítimo superior hierárquico do subalterno em questão;

            - A instrução ou ordem deverá ser dada em matéria de serviço;

            - A instrução ou ordem deverá revestir a forma legalmente prevista.

Existindo algum vício face a tais requisitos, a ordem tornar-se-á extrinsecamente ilegal, pelo que o subalterno não terá a obrigação de obedecer àquilo que lhe for irregular ou indevidamente determinado.

Por outro lado, coloca-se a questão de saber se a ordem conferida for intrinsecamente ilegal (a sua prática pelo subalterno consistir num acto ilícito ou ilegal) o subalterno terá ou não a obrigação de a acatar. Tal questão levou a alguma divergência doutrinária:

            - Para a corrente hierárquica, o subalterno deverá sempre acatar as ordens superiores, não tendo o direito de interpretar ou questionar a legalidade das suas determinações. No limite, em caso de fundadas dúvidas quanto à legalidade, poderá o subalterno exercer o direito de respeitosa representação, expondo as suas dúvidas ao superior hierárquico. No entanto, se este confirmar a ordem, o subalterno deverá cumpri-la.

            - Por outro lado, para a corrente legalista, não existe dever de obediência quando as ordens sejam julgadas ilegais. Numa formulação ampliativa, defende-se que a lei está acima do superior e como tal, qualquer que seja a ilegalidade em causa, não é devida obediência; numa opinião intermédia, o dever de obediência cessa se a ordem for patente ou inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou ao espírito da lei; por fim, numa visão mais restritiva, o subalterno não terá o dever de obedecer apenas em caso de a ordem implicar a prática de um acto criminoso.

É visível o contraste entre o regime actual e o que vigorava antes do 25 de Abril: assistiu-se a uma substituição do sistema hierárquico pelo sistema legalista. Assim, prevalece hoje o sistema legalista mitigado, sendo resultado do art. 271º nº2 e nº3 da CRP e do art.177º nº2 e nº5 da LGTFP.

Segundo o entendimento de D. Freitas do Amaral, é correcto predominar o sistema tal como hoje é entendido. Tal consideração deriva do princípio do Estado de Direito democrático – preâmbulo da CRP – e da submissão da Administração Pública à lei – art.266º nº2 da CRP. Afirma o mesmo autor que “o dever de obediência a ordens ilegais é, na verdade, uma excepção ao princípio da legalidade, mas é uma excepção que é legitimada pela própria Constituição” – estando Paulo Otero em desacordo com tal afirmação, que entende “resultar da própria lei ser legal o cumprimento de uma ordem ilegal”, não havendo portanto uma excepção a tal princípio.

Com tais considerações, devo concluir que o entendimento de D. Freitas do Amaral me parece ser o mais coerente: embora corresponda a um factor de indisciplina nos serviços públicos, o direito e dever de desobedecer a ordens ilegais provenientes do superior hierárquico parece-me mais legítimo do que permitir que a Administração Pública se sirva dos seus subalternos para prosseguir fins ilícitos, baseando-se no dever de obediência destes. Quanto à excepção ao princípio da legalidade, deverei concordar com o mesmo autor, uma vez que o art.266º nº2 da CRP exige a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à lei, prevalecendo tal preceito ao dever de obediência.

 

Diogo Freitas do AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, pág.618-620;

Diogo Freitas do AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, pág.653-687;

Paulo OTERO, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra Editora, 1992, pág.153-188.

 

Mariya Sergiivna Kulyk

Nº 26718

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                A emergência do Estado Social de Direito, na transição do século XIX para o século XX, traduziu-se numa alteração da realidade administrativa até aí dominante, agigantando-se uma Administração prestadora, suportada pelo crescimento quantitativo e qualitativo das funções desempenhadas pelo Estado. Com efeito, “As funções do Estado vão sofrer uma dupla transformação, verificando-se, em simultâneo, o aumento das funções tradicionais e o surgimento de novas tarefas nos domínios económicos e sociais.” (PEREIRA DA SILVA)[1]. Surge, como consequência, um “Estado de Administração” (“Verwaltungsstaat”), expressão cuja origem remonta à doutrina alemã e que denota a centralidade que a atividade administrativa adquiriu a partir desse período histórico.

            O excessivo número de tarefas e atividades assumidas pelo Estado, após a Segunda Grande Guerra, conduziram a dificuldades de financiamento face à nova dimensão assumida pelo “Grande Gigante”, que se viu impelido, visando reduzir a despesa pública e a aliviar o aparelho administrativo, a tornar seus colaboradores no exercício de atividades administrativas os particulares. Por essa razão, ALBERTO ROMANO alerta para a necessidade de “olhar o cidadão não apenas como destinatário de atividade administrativa, mas também como partícipe, direta ou indiretamente, na organização que a realiza”[2].

            Com efeito, por forma a tornar a atuação administrativa mais expedita e eficiente, operou-se a criação e transformação de pessoas coletivas públicas em pessoas coletivas privadas direcionadas para o exercício da função administrativa, assim como a sujeição das primeiras à aplicação do Direito Privado, caracterizado por beneficiar de instrumentos menos morosos, burocratas e controlados, num verdadeiro contraponto aos instrumentos próprios do Direito Administrativo sujeitos a um maior número de vinculações em virtude da consagração do basilar princípio da legalidade.

            Estas novas formas de atuação e de organização do Estado-Administração enformaram um fenómeno de privatização do Direito Administrativo, cujas manifestações foram de tal modo veementes que surgiram, pela tinta de muitos autores, preocupações quanto a uma possível “fuga para o Direito Privado”, a cuja desmitificação de contornos se dedica MARIA JOÃO ESTORNINHO na sua tese de doutoramento.

            Invocando uma curiosidade histórica, que foi relatada por PAULO OTERO, na sua intervenção no IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, o fenómeno da privatização da Administração Pública remonta a períodos bem anteriores ao século XX, sendo possível apô-lo a estruturas implementadas com o advento dos Descobrimentos, de enunciar as capitanias donatárias, que conferiam ao capitão donatário, enquanto entidade particular, extensos poderes soberanos de caráter administrativo e judicial, e, igualmente, as Companhias Coloniais, que, apesar de constituídas sob forma de sociedades comerciais, gozavam de largos poderes de soberania. Todavia, o movimento privatizador configurou-se enquanto tal somente após a emergência do Estado Social de Direito, quando assumiu múltiplas e novas configurações, que continuam a despontar nos dias de hoje, numa demonstração da preponderância que ainda hoje lhe é atribuída.

            A expressão “privatização” deriva do vocábulo privatizar, que, numa ótica simplista, significa tornar algo privado ou remeter para o setor privado algo que antes não o era, em virtude de estar adstrito ao setor público, sendo esta definição densificada mediante o esforço promovido pela Constituição da República Portuguesa no artigo 82.º, n.º 2 e 3 de definição dos conceitos de setor público e privado, respetivamente. Neste seguimento, impera delinear os contornos que a “privatização”, expressão recorrentemente anunciada nos meios de comunicação social, assume no domínio jurídico-administrativo, impondo-se, por conseguinte, uma delimitação positiva da abrangência deste fenómeno.

            Estamos, desde já, perante uma verdadeira fuga para o Direito Privado quando o ente administrativo em causa, apesar de manter a personalidade jurídica de Direito Público, é submetido à aplicação do Direito Privado no exercício da atividade administrativa de que foi incumbido. É o que PAULO OTERO designa de “privatização do direito aplicável”, de onde emergem, a título exemplificativo, as entidades públicas empresariais, conquanto são pessoas coletivas públicas, com natureza empresarial, criadas pelo Estado, mas reguladas pelo Direito Privado, de que é exemplo o “Teatro D. Maria II, E.P.E” e a “CP - Comboios de Portugal, E.P.E”, mas, igualmente, as fundações públicas de Direito Privado, porque configuradas como pessoas coletivas públicas, criadas por iniciativa pública, assentes em patrimónios e fins públicos, mas regidas por normas de Direito Privado, sendo um exemplo o ISCTE-IUL.

            Distinta desta situação, mas revestindo-se igualmente da condição de modalidade de privatização, a “privatização formal” refere-se ao fenómeno da criação ou transfiguração de um ente que, apesar de exercer funções administrativas, é revestido de personalidade jurídica de Direito Privado. Enquadram-se neste cenário as pessoas coletivas privadas, como sociedades comerciais, associações ou fundações, que atuam sob a égide do Direito Privado, mas com vista ao exercício de atividades administrativas, como sucede com as empresas públicas societárias, cujo exemplos paradigmáticos são a “EP- Estradas de Portugal, S.A.” e os “CTT – Correios de Portugal, S.A.”, bem como com as fundações privadas com origem pública, dado que, embora revistam-se da natureza de pessoas coletivas privadas, sujeitas, como tal, ao Direito Privado, apresentam um substrato público ou misto, sendo dotadas de um estatuto de utilidade pública. A título exemplificativo refira-se a Fundação Casa da Música.

            Uma última modalidade de privatização remete-nos para um cenário de transferência da responsabilidade de execução de tarefas públicas para entidades materialmente privadas, consagrando-se a manutenção do caráter público da função exercida, ainda que sob gestão privada. Este fenómeno responde pela denominação de “privatização da gestão ou exploração de tarefas administrativas”, remetendo para a situação na qual residem as pessoas coletivas privadas, sujeitas ao Direito Privado e geradas no seio do setor privado, cuja integração na Administração Pública é consequência da natureza administrativa das funções que exercem. Divergem das entidades referidas imediatamente antes, porquanto essas, apesar de representarem, igualmente, pessoas coletivas privadas, sujeitas ao Direito Privado, são geradas no seio do espaço público com vista ao cumprimento de funções administrativas.

            Todas estas entidades têm em comum uma estreita ligação com a esfera pública, seja mediante a sua natureza jurídica pública, seja devido à natureza jurídica pública das funções que desempenham, o que implica que o Direito Privado pelo qual se regem não equivalha ao aplicado nas relações entre particulares, operando-se um conjunto de inflexões que nos permitem concluir pela existência de uma disciplina própria, largamente explorada pela doutrina, que lhe atribuiu a designação de Direito Administrativo Privado. Neste contexto, chamemos a atenção para o facto de, em nossa opinião, não ser indiferente o recurso às expressões “Direito Privado Administrativo” e “Direito Administrativo Privado” (“verwaltungs-privatrechtliche Verwaltung”), cuja paternidade é atribuída a WOLFF, conquanto essas designações colocam o acento tónico em aspetos distintos, referindo-se, consequentemente, a realidades diferentes, cuja abordagem não compagina, porém, com o aspirado âmbito sucinto deste apontamento.

            Uma vez que as entidades referidas assumem tarefas de natureza administrativa, tangendo o domínio público, o Direito Privado pelo qual se regem está adstrito a um conjunto de vinculações jurídico-públicas, ou seja, ao conjunto de vinculações próprias do Direito Administrativo. Por conseguinte, o Direito Privado aplicável à Administração, em qualquer uma das dimensões apontadas, não deve ser observado, aplicado e executado nos contornos que enformam as relações jurídicas entre meros particulares, sendo exigível a sua conformação ou adaptação aos direitos fundamentais, em especial os direitos fundamentais dos administrados, previstos nos artigos 267.º, n.º 1 e 5, e 268.º, n.º 1, 2 e 3 CRP, e aos princípios gerais da atividade administrativa, em parte contemplados no artigo 266.º CRP (princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e boa-fé), dos quais releva o princípio da legalidade, daí decorrendo a necessidade de respeito pelas normas de Direito Administrativo que definem os fins a prosseguir, a competência subjetiva e objetiva para a prática dos atos, e, eventualmente, a forma e as formalidades que devem ser observadas.

            Dado que esta nova “Administração Pública sob forma privada” e a generalização do recurso à utilização do Direito Privado por parte das autoridades administrativas tanto podem ser determinadas por objetivos de maior eficácia na realização de determinados fins públicos, como por objetivos de fraude ou fuga aos controlos que se impõe no exercício das funções administrativas, tornou-se urgente responder à questão de saber se existe, neste âmbito, um princípio de liberdade de eleição do Direito Público ou do Direito Privado, daí resultando divergentes opiniões. Na esteira de VIERA DE ANDRADE, perfilhamos da visão segundo a qual a Administração Pública tem acesso a uma liberdade limitada de escolha, dado que as entidades administrativas apenas podem lançar mão dos instrumentos do Direito Privado somente quando tal lhe é permitido por via da lei e com vista a uma utilização justificada, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público e do atropelamento dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. A este respeito, MARCELO REBELO DE SOUSA afirma que “…será ilegal uma decisão administrativa de atuar segundo o direito privado quando da ponderação entre os interesses públicos e privados em presença resulte a necessária supremacia dos primeiros.”[3].

            Em tom de conclusão, esta pandemia de privatização, que tem como efeito secundário primordial uma verdadeira fuga do Direito Administrativo para o Direito Privado, invoca a premência da consagração de novos antídotos, que visem salvaguardar, acima de tudo, os interesses públicos prosseguidos pela Administração e os direitos dos particulares sujeitos à sua atuação. Emerge, como solução a considerar, a aplicação do Direito Administrativo Privado na sua extensão máxima, ainda que surja aparentemente como solução paradoxal face à natureza do “vírus” em causa, porquanto, devido às suas valências, permite que, no desenvolvimento das mais variadas funções administrativas, sejam aproveitadas todas as potencialidades dos instrumentos jusprivatísticos, sem que daí resulte a sonegação das garantias constitucionalmente reconhecidas aos sujeitos frente à Administração.

            Por tudo quanto ficou dito, apraz-nos referir que assiste-se a um processo contínuo de miscigenação do Direito Administrativo, resultante da sua modelação às vicissitudes emergentes da nova realidade envolvente, contribuindo este fenómeno para um outro de maior magnitude, que se traduz na diluição da fronteira, classicamente intransponível, existente entre o Direito Público e o Direito Privado, que encontra expressão inegável neste "Direito Administrativo mestiço". 

 

Francisca Resende Gomes

N.º 28150

 

Referências bibliográficas

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, páginas 159-163

ESTORNINHO, Maria João, A Fuga para o Direito Privado, Almedina, Coimbra, 1996

SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da, Em busca do ato administrativo perdido, Livraria Almedina, Coimbra, 1998, páginas 71-106;

SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS, André Salgo de, Direito Administrativo Geral, tomo I, “Introdução e Princípios Fundamentais”, 3.ª edição, Dom Quixote, 2008, páginas 79-86

COXO, Ana Raquel, O Direito Administrativo Privado – contributos para a compreensão do direito suis generis, 2013, in https://sigarra.up.pt/flup/pt//pub_geral.show_file?pi_gdoc_id=31069

 

[1] VASCO PEREIRA DA SILVA, “Em busca do ato administrativo perdido", Livraria Almedina, Coimbra, 1998, página 73.

[2] VASCO PEREIRA DA SILVA, “Em busca do ato administrativo perdido", cit., p.77.

[3] MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral”, 3.ª edição, Dom Quixote, 2008, página 85

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   Administrar, tem por origem linguística, o latim administrare, e significa o desempenho de uma actividade  subordinada, em serviço de alguém; assim quando se quer designar a Administração Pública, existe uma referência a um elenco de necessidades colectivas, cuja satisfação é assegurada a todo o momento pela sociedade humana, mediante serviços para tal organizados e dirigidos.

 

A Administração Pública pode materializar-se num sentido orgânico ou subjectivo, quando designa, ou se pretende designar organização administrativa; se se quer referir a uma actividade administrativa, está-se perante um sentido material, ou objectivo. Na doutrina administrativista, pode ainda identificar-se, atendendo ao escopo técnico, um sentido formal, referido como o agir da administração pública em certos sistemas de administração. Na escrita, e conforme referiu o Professor Vasco Pereira da Silva, escreve-se Administração Pública com maiúsculas no sentido orgânico ou subjectivo, e administração pública com minúsculas, no sentido material ou objectivo.

 

Podem-se descortinar várias fases evolutivas da Administração Publica, em conexão com os diferentes tipos de Estado propostos por Jellinek; para tal temos que afirmar os pressupostos da existência do Estado, i. é,   um território, um povo e um poder político. Deve-se ao florentino Nicolau Maquiavel, famoso pela obra “O Príncipe” o vocábulo Estado, do latim statu, como algo estático, uma realidade política perene, no espaço e no tempo.

 

A administração pública no Estado Oriental nasceu em civilizações estabelecidas em torno de cursos fluviais, Mesopotâmia e Egipto, cujas obras hidráulicas exigiram um funcionalismo capaz de cobrar impostos e de levar a cabo obras públicas e proporcionar a defesa territorial; intervenção no plano económico e social, sem protecção dos particulares.

 

A novidade da administração pública no Estado grego, apesar da reduzida dimensão territorial das cidades-Estado, é o apuramento político e a participação dos cidadãos e a antecâmra do constitucionalismo, pese embora as poucas garantias individuais, perante o Estado. Da responsabilidade das assembleias, surgem magistraturas, com poderes judiciais e administrativos, embora sujeitas ao escrutínio popular, para se evitarem abusos funcionais.

 

No Estado Romano, verifica-se uma expansão extraordinária em termos territoriais e sua colonização, um poder político estável e evolutivo, que reflecte as várias formas de governo: Monarquia, República e Império. O cimento da língua e a extensão da cidadania, com Caracala, e sobretudo uma Ciência do Direito de elevado gabarito, com uma separação da esfera de influência do Estado perante os particulares e contraposição de um direito público ao direito privado. Criação de um corpo de funcionários de carreira, pagos, como suporte de uma organização administrativa diferenciada, e fiéis executores das directrizes administrativistas: obras públicas, finanças, polícia, defesa e a diplomacia.

 

Embora alguma doutrina, Max Weber, por exemplo, não descortine um Estado na Idade Média, não é esse o entendimento da maioria, e vamos atender ao fio condutor de Jellinek: é o Estado típico da Idade Média, do século V a XV DC. Assiste-se a deslocalização política, do imperium ao dominium, influência do Príncipe, sucessão nas funções públicas, corporativismo nos ofícios, com um predomínio evidente da forma de governo monárquico; assiste-se no entanto, e no caso português, a órgãos centrais de referência, como a Cúria (Régia), o Chanceler e o Alferes-Mor, com delegação régia, com expressão territorial, os corregedores e os juízes de fora, por oposição aos juízes locais, os alcaides, e os tenentes, bem como outros funcionários do rei, sendo este último, o decisor primeiro; não existe separação de poderes, com direitos simultâneos de julgar e de administrar. O monarca nunca se engana e não é susceptível de responsabilidade pelos actos praticados.

 

A administração pública no Estado moderno é também na concepção do Professor Freitas do Amaral, um tipo de Estado do século XVI ao século XX; neste período, distingue-se um Estado de características corporativas, na viragem do Feudalismo, até ao início do século VII: estamental, clero, nobreza e povo. Em Portugal assiste-se a aumento da produção e compilação legislativas, sobretudo a partir das Ordenações Afonsinas. Assinala-se um aumento da burocracia a uma maior diferenciação dos órgãos e actividade administrativa, como por exemplo o apuramento da contabilidade pública pelo contador-mor. As garantias dos particulares permanecem débeis. No Estado Absoluto, tem lugar o enfraquecimento da nobreza, face à centralidade do Rei, patente no modelo francês, modelo que serviria ao figurino da maioria dos países europeus de então: centralização do poder político e administrativo, com delegação de poderes em funcionários e organização em grandes áreas públicas, do exército, às grandes obras nacionais. Se em França impera o favor no recrutamento, na Prússia, com Frederico (O Grande) o mérito para aceder a funções públicas, é essencial.

 

Com a Revolução Francesa, vem a liberdade, a protecção dos particulares face ao Estado, bem como o princípio da separação de poderes. Com o princípio da legalidade, submissão da Administração à lei, aquela não pode ofender os direitos dos particulares, sob pena de intervenção do tribunal, que culminará com Napoleão na criação do Conseil d’Etat, de controle da Administração, e que redime o pecado original de os tribunais tradicionais, com juízes ligados ao Ancien Régime, liderarem causas conflituantes com interesses próprios.

 

A influência da Revolução Francesa desembocará nos ideais do Estado Liberal, com a importância da propriedade, mas também do laissez-faire. Em Portugal também se inova: Em continuidade, um Conselho de Estado, um Supremo Tribunal Administrativo, bem como o ensino, de forma autónoma do Direito Administrativo, desde 1853.

 

O Estado Constitucional do século XX é por definição o que adopta a Lei Fundamental para reger os seus desígnios nacionais. No limite, é, no pensamento de Maurizio Fioravanti, a limitação garantística do poder político, a culminar, naturalmente, no Estado de direito democrático, baseado no poder soberano do Povo, com incidência no plano político, económico, social e cultural, e naturalmente com reflexos nas práticas administrativistas, com o aparecimento, na década de 70 de uma Administração não agressiva, de características sociais, prestadoras.

 

Não cabe nesta breve análise das vicissitudes da administração pública, a análise das consequências e mudanças trazidas para o âmbito do Direito Administrativo, da presença de Portugal como Estado – membro da U.E., pois extravasam em muito, o escopo deste trabalho.

 

Trabalho de Direito Administrativo, com base nas lições dos Professores Vasco Pereira da Silva e Paes Marques, bem como no Curso de Direito Administrativo-Vol. I, Professor Diogo Freitas do Amaral, Editora Almedina, 2006.

 

 

Jaime Manuel Correia, nº 24645, Turma B 16

30 Outubro 2016

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As instituições particulares de interesse público

  O Direito Administrativo não regula apenas as entidades públicas mas também entidades privadas cuja actividade a que se dedicam não podem deixar de ser consideradas na óptica do interesse público. São entidades privadas que prosseguem fins de interesse público e que, por isso, ficam sujeitas por lei, em certas medidas, a um regime em parte definido pelo Direito Administrativo.

  Definindo-as, as instituições particulares de interesse público são pessoas colectivas que, por prosseguirem interesses públicos, têm o dever de cooperar com a Administração Pública e ficam sujeitas, em parte, a um regime especial de Direito Administrativo.

Este fenómeno ocorre por vários motivos, nomeadamente:

  1. A Administração Pública que, não podendo assumir todas as tarefas que são necessárias desenvolver em prol da colectividade, faz apelo aos capitais particulares e encarrega empresas privadas de desempenharem uma função administrativa: é o que se passa, por exemplo, com as concessões de serviços públicos, de obras públicas ou do domínio público. Neste caso, trata-se de actividades administrativas cujo desempenho é confiado a entidades particulares. É o exercício privado de funções públicas.
  2. Ou a lei considera que um certo número de colectividades privadas são de tal forma relevantes no plano do interesse colectivo que, sem ir ao ponto de as nacionalizar, decide contudo submetê-las a uma fiscalização permanente ou mesmo a uma intervenção por parte da Administração Pública: é o que acontece, por exemplo, com as sociedades de interesse colectivo, junto das quais é designado um delegado do Governo, ou com as empresas intervencionadas. Neste caso, são actividades privadas sistematicamente fiscalizadas ou dirigidas pela Administração Pública. É o controlo público de actividades privadas.
  3. Ou, por fim, a lei admite que em determinadas áreas de actividade sejam criadas entidades privadas, por iniciativa particular, para de dedicarem unicamente à prossecução de tarefas de interesse geral, numa base voluntária e altruísta, tarefas essas que serão realizadas em simultâneo com a realização de actividades idênticas pela Administração Públicas: é o que acontece, por exemplo, com as instituições de assistência ou beneficência. Neste caso dá-se o exercício simultâneo e cooperante da mesma actividade por entidades de direito público e de direito privado: é a coexistência colaborante entre actividades públicas e privadas.

As suas principais características são:

  • Subjectivamente:  São entidades particulares, ou seja, pessoas colectivas privadas;
  • Objectivamente:  Desempenham por vezes actividades administrativas de gestão pública, outras vezes exercem actividades de gestão privada;
  • Regime jurídico:  Misto de Direito Privado e Direito Administrativo.

  As instituições particulares de interesse público dividem-se em duas espécies.

  1. Sociedades de interesse colectivo
  2. Pessoas colectivas de utilidade pública.

Irei abordar apenas as Sociedades de interesse colectivo.

Sociedades de interesse público.

  São empresas privadas, de fim lucrativo, que por exercerem poderes públicos ou estarem submetidas a uma fiscalização especial da Administração Pública, ficam sujeitas a um regime jurídico específico traçado pelo Direito Administrativo. Resultam da definição dada que estas entidades privadas têm um fim lucrativo. São, normalmente, sociedades.

Espécies de sociedades de interesse colectivo que existem actualmente:

  • Sociedades concessionárias de serviços públicos, de obras públicas ou de exploração de bens do domínio público;
  • Empresas que exerçam actividades em regime de exclusivo ou de privilégio não conferido ou de privilégio não conferido por lei geral;
  • Empresas que exerçam actividades consideradas por lei de interesse colectivo ou de interesse nacional;
  • Sociedades de economia mista, em que os capitais públicos sejam minoritários e não hajam direitos especiais de controlo público;
  • Empresas em situação económica difícil;

Regime jurídico:

Será um regime duplo – em parte constituído por privilégios especiais (isenções fiscais, direito de requerer a expropriação por utilidade púbica de terrenos de que necessitem para se instalar, possibilidade de beneficiar do regime jurídico das empreitadas de obras públicas), de que as empresas privadas normalmente não gozam, e em parte constituído por deveres ou sujeições especiais (como incompatibilidades e limitações de renumeração estabelecidos por lei, princípio de que o salário mensal de base não pode exceder o vencimento do Ministro, terem fiscalização por delegados do Governo), a que tão-pouco a generalidade das empresas privadas se acham submetidas.

Natureza jurídica:

Por serem entidades privadas, fazem parte do sector privado. Por consequência, não podem fazer parte da Administração Pública: são apenas colaboradores da Administração não sendo seus elementos integrantes.

Nota:

Todo o fenómeno da fuga para o Direito Privado, subjacente á criação destas entidades encontra-se estagnado, havendo neste momento uma maior cautela na criação das mesmas.

Bibliografia:

  • AMARAL, Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo: Volume I. 4.edição. Almedina, 2015
  • GONÇALVES, Pedro Costa. Entidades Privadas com Poderes Públicos. Almedina, 2008. Tese de Doutoramento.

 

 

Sara Correia

Nº 24339

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A Administração Pública é um entidade que prevê a satisfação das necessidades coletivas, através das suas atividades, sendo que atualmente se encontra submetida ao Direito, algo que nem sempre se verificou. Um dos princípios base, atuais da Administração Pública é o da legalidade, isto é, o princípio segundo o qual a Administração deve atuar segundo as normas previstas no Direito que a regula, o Direito Admnistrativo, sendo que que essas mesmas normas têm como agente tanto os órgãos da Administração como os particulares. O particular  nem sempre foi sujeito do Direito Administrativo, uma vez que antigamente, este era  o objeto do poder da Administração, algo que também se alterou com o princípio da legalidade.

O Direito Administrativo, pode ser de díficil definição, o Professor Vasco Pereira da Silva descreve-o como um Direito que “não se prende unicamente com o exercício de poderes públicos, corresponde igualmente ao exercício de atividades privadas e técnicas (…) sendo o critério da definição do Direito Administrativo, o do exercicio da função admnistrativa.”, e o Professor Diogo Freitas do Amaral diz que é “o ramo do Direito público cujas normas e príncipios regulam a organização e funcionamento da Administração Pública em sentido amplo, a sua normal atividade de gestão pública e, ainda, os termos e limites da sua atividade da gestão privada.”. Desta duas definições e do meu conhecimento do Direito Administrativo, afirmo que este será um Direito que regula as atividades da Administração Pública, sendo elas privadas ou públicas, prevendo o respeito pela mesma, dos direitos dos particulares.

É assim um Direito Público, à luz dos vários critérios, desde o dos sujeitos, uma vez que a Administração Pública é constituída por sujeitos público, passando pelo critério do interesse, o qual se verifica ser sempre público, finalizando no critério dos poderes de autoridade,  segundo o qual se verifica que a Administração surge sempre dotada de poderes de autoridade. Sendo o Direito Administrativo visivelmente público e existindo no seio das funções da Administração Pública, para além da gestão pública, uma gestão privada, surge a necessidade de estabelecer a distinção entre Direito Administrativo e Direito Privado.

Várias diferenças podem ser apontadas, iniciando com as soluções materiais, isto é, soluções adotadas para finalizar as situaçõs que lhes são apresentadas, enquanto que no Direito Administrativo se adoptam soluções de autoridade, no Direito Privado atua-se segundo soluções de igualdade; de seguida, o objeto dos dois direitos, sendo verificável que o Direito Administrativo se ocupa da Administração Pública, e das ligações que se estabelecem entre esta e os particulares, enquanto que o Direito Privado se ocupa das relações que os particulares estabelecem entre si e por último, a origem dos direitos, constatando-se que o Direito Privado surge na época da Roma antiga, sendo este um direito muito antigo em relação ao Direito Administrativo que apenas se torna o direito que é hoje, na Revolução Francesa. Ainda dentro do Direito Privado, temos diferenças e ligações específicas entre o Direito Administrativo e o Direito Civil, o Direito Comercial e o Direito do Trabalho.

Relativamente ao Direito Civil, alguns autores, como o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, defendem que o Direito Administrativo surgiu em comparação a este como um direito exceccional, uma vez que pelo Direito Civil não seria possível prosseguir os fins de interesse público pela administração. No entanto, atualmente reconhece-se que o Direito Administrativo é uma estrutura autónoma e totalmente homogénea, posição com a qual concordo plenamente, porque se assim não fosse, não teria o papel que apresenta na regulação da Administração Pública. Apesar do seu caráter autónomo, sendo ainda recente, o Direito Admiinistrativo é um pouco fragmentário, acabando as normas do mesmo por remeter para normas de Direito Civil.

Não obstante todas as diferenças, ultimamente tem-se verificado várias influências recíprocas. No Direito Administrativo são notáveis os princípios cujas bases foram recolhidas do Direito Civil, tais como o príncipio da boa fé e o da responsabilidade civil da Administração. Para além das bases do Direito Civil, aplicadas no Direito Administativo, confere-se que o legislador permite que a Administração Pública utilize modos de atuação tipicamente privados, isto porque a Administração para além da gestão pública, realiza ainda uma gestão privada, atuando como pessoa coletiva mas despida do poder público, submetendo-se às normas de Direito Privados, tendo como exemplo desta gestão privada,  as empresas públicas. O Direito Privado terá, assim, também bases do Direito Administrativo, como é o caso da influência da teoria do ato admnistrativo sobre a construção da figura do ato jurídico unilateral, ou mesmo a teoria da imprevisão que criou o instituto da alteração das circunstâncias do Direito Civil.

No domínio do Direito Comercial, este e o Direito Administrativo ligam-se nas situações em que o Direito Administrativo estabelece condicionamentos ao exercício de certas atividades comerciais, fixando-lhes termos e limites. Por fim, na relação entre o Direito do Trabalho e o Direito Administrativo, reconhece-se um constante cruzamento de influências, uma vez que a Administração Pública demonstra uma preocupação com o trabalhador, surgindo para esse efeito, o controlo das limitações jurídicas impostas  à natureza privada das relações laborais, exemplo desse mesmo controlo, a fiscalização do respeito pela legislação laboral e das condições de efetivação das prestações laborais.

Findando, as relações e distinções que se estabelecem entre o Direito Privado e Direito Administrativo demonstram que é possível uma grande ligação entre estes direitos, muito positiva que permite completar o Direito Administrativo e melhorar em certos aspetos o Direito Privado, sem que se crie confusão entre ambos. Em minha opinião o o Direito Administrativo, por regular a Administração Pública, teria que inevitavelmente se interligar num grau elevado com o Direito Privado, uma vez que esta atua de modo a satisfazer uma coletividade, sendo que essa coletividade se compõem maioritariamente de particulares.  Como disse Ugo Forti, o Direito Administrativo é, sem dúvida, o ramo de direito público que mais diretamente confina com o direito privado.

 

Bibliografia:

Amaral, Diogo Freitas do; "Curso de Direito Administrativo”; vol.I; 4ªed.; Edições Almedina, SA

Matos, André Salgado, Sousa, Marcelo Rebelo de, "Direito Administrativo Geral- Tomo I", Dom Quixote

Silva, Vasco Pereira da, Aulas Teóricas na Turma B, 2016, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

 

Sara Félix

Aluna nº 28092

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Existem três tipos de Administração: a direta, a indiretamente depende do Estado-Administração e a autónoma.

Administração direta corresponde às pessoas coletivas públicas sobre as quais o Estado exerce poderes de direção, de superintendência e de tutela. Estão inseridas nesta Administração as pessoas coletivas públicas que prosseguem atribuições que não passam de um mero desdobramento de atribuições do próprio Estado – por isso, devem ser realizadas em estrita obediência aos desígnios estaduais.

Administração indiretamente dependente do Estado-Administração corresponde àquelas pessoas coletivas públicas sobre as quais o Estado apenas exerce poderes de superintendência e de tutela. Aqui estão integradas pessoas coletivas públicas que prosseguem atribuições, que também não passam de desdobramentos de atribuições do Estado, mas que gozam de uma realização mais livre e distanciada da intervenção estadual que a Administração direta.

Administração autónoma não se encontra submetida nem ao poder de direção, nem ao poder de superintendência – portanto, só está submetida ao poder de tutela por parte do Estado-Administração.

poder de direção consiste na subordinação ao Governo; os poderes de tutela e superintendência são poderes de orientação e de fiscalização e controlo; os poderes de tutela traduzem-se em poder de fiscalização e controlo.

Neste texto, debruçar-me-ei apenas sobre a última, por achar que é a mais interessante, e, dentro dela, aprofundarei as autarquias locais, por achar que são as mais importantes.

 

Administração Autónoma

Segundo o Professor FREITAS DO AMARAL no seu Manual, esta Administração é “(…) aquela que prossegue interesses públicos próprios das pessoas que a constituem e por isso se dirige a si mesma, definindo com independência a orientação das suas atividades, sem sujeição a hierarquia ou a superintendência do Governo.”.

Este mesmo Professor não inclui aqui as Universidades públicas, ao contrário da posição do Professor Marcelo REBELO DE SOUSA, que as inclui e cuja opinião sigo.

Assim sendo, considero que este tipo de Administração engloba as Universidades públicas, as associações públicas, as autarquias locais e as regiões autónomas. Como já referi anteriormente, falarei apenas das autarquias locais.

  • Autarquias locais

Estão definidas no artigo 235.º/2 da Constituição(1): “(…) são pessoas coletivas territoriais dotadas de órgãos representativos, que visam a prossecução de interesses próprios das populações respetivas.”.

Segundo o Professor Marcelo REBELO DE SOUSA, esta definição “(…) permite caracterizar as autarquias locais como as pessoas colectivas públicas de natureza associativa e base territorial que visam prosseguir os interesses próprios dos residentes em circunscrições administrativas do território nacional, através de órgãos representativos ou electivos, dispondo, para o efeito, de autonomia em relação ao Estado-Administração.”

São pessoas coletivas públicas, o que decorre da sua inserção no texto constitucional, texto esse que prevê a sua participação imediata, necessária e por direito próprio no exercício da função administrativa do Estado-coletividade, considerando, no artigo 235.º, número 1, a sua existência como essencial à organização democrática.

São pessoas coletivas associativas graças à importância dos interesses próprios das populações respetivas. Isto projeta-se na representatividade dos órgãos, ou seja, na eletividade dos respetivos titulares – artigo 235.º, número 2.

São pessoas coletivas de base territorial, pois assentam sobre uma fração do território, que serve para delimitar o elemento pessoal do seu substrato. Isto significa, na prática, que os órgãos autárquicos só têm eficácia dentro deste território da autarquia.

Como nos diz o Professor FREITAS DO AMARAL, as autarquias locais não fazem partenão são e não pertencem ao Estado: são entidades independentes e distintas dele, embora ele as possa fiscalizar, controlar ou subsidiar.

Em relação à organização das autarquias locais, esta caracteriza-se pela sua representatividade ou eletividade.

A Constituição estabelece que existirá sempre uma assembleia com poderes de deliberação eleita por sufrágio universal, direto e secreto. Também haverá sempre um órgão executivo colegial, responsável perante a Assembleia – artigo 239.º, números 1 e 2.

Este órgão executivo colegial é constituído por um número adequado de membros e o seu presidente é o primeiro candidato da lista mais votada. A lei regulará o processo eleitoral, os requisitos da constituição e destituição deste órgão e o seu funcionamento – artigo 239.º, número 3.

Segundo o artigo 235.º, número 2, as atribuições das autarquias locais são a de prosseguir os interesses próprios dos respetivos residentes. Apesar de a CRP não definir o que são os interesses próprios, dá uma pista essencial nos artigos 6.º, número 1 e 237.º: a definição das atribuições é feita por lei, em harmonia com o princípio da descentralização administrativa.

capacidade jurídica engloba o poder regulamentar (que está limitado no âmbito do artigo 241.º), o estatuto do pessoal, o património e as finanças próprias. Esta capacidade é definida por lei e obedece ao princípio da descentralização administrativa – artigo 237.º.

Sem prejudicar a sua autonomia, a lei define as formas de apoio do Estado às autarquias locais – artigo 243.º, número 3.

As autarquias locais têm património e finanças próprios e o regime das finanças locais é estabelecido por lei, tendo como objetivo a distribuição justa dos recursos públicos entre o Estado-Administração e as autarquias – artigo 238.º.

As autarquias locais, graças à natureza dos interesses prosseguidos, gozam de autonomia em relação ao Estado-Administração. Portanto, este só exerce sobre elas poder de tutela de legalidade (ou seja, como a própria CRP nos diz no artigo 242.º, “(…) verificação do cumprimento da lei (…)”).

A dissolução de órgãos autárquicos só pode ter como causa ações ou omissões ilegais graves – artigo 242.º.

A Constituição prevê três categorias de autarquias locais: as freguesias, os municípios e as regiões administrativas.

 

Estas linhas gerais acima enunciadas são completadas pela Carta Europeia da Autonomia Local, de 1985, que prevalece sobre a lei ordinária.

Assim sendo, limitam a legislação ordinária as regras de Direito que constam desta Carta e que respeitam ao conceito de autarquia local, ao âmbito da autonomia local, à proteção dos seus limites territoriais, à adequação das estruturas e meios, às funções autárquicas, ao estatuto dos autarcas locais, ao regime de tutela administrativa, ao direito de associação e à proteção legal da autonomia local.

 

Parece claro afirmar que a descentralização administrativa em relação às autarquias locais é mais intensa do que em relação às Universidades e às associações públicas.

É importante, para entender o panorama atual do Poder Local em Portugal, enumerar alguns traços essenciais da sua situação económica e financeira, que, apesar de o livro do Professor Marcelo REBELO DE SOUSA já ter alguns anos, continuam similares. Sucintamente, e tal e qual como este Professor escreve nas suas Lições, existe atualmente “(…) relativa parcimónia de recursos financeiros, ainda apreciável dependência das suas receitas do Estado-Administração e despesas excessivas em pessoal e aquisição de serviços – eis um retrato económico-financeiro breve mas complexo das autarquias locais em Portugal.”.

 

Concluímos que a Administração autónoma é a que, dentro dos três tipos de Administração e tal e qual como o seu nome indica, é mais independente do Estado e, consequentemente, tem mais liberdade para atuar e para atingir os seus fins.

Como já disse, trata-se de uma realidade heterogénea, cuja composição não é unânime na doutrina- basta pensar na inclusão, ou não, das Universidades públicas neste tipo de Administração. 

 

(1) Todos os artigos cujo diploma legal não seja identificado constam da Constituição da República Portuguesa 

 

BIBLIOGRAFIA:

 

Ana Sofia Rolim

Aluna n.º 28137

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